某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）藏01民终3号 上诉人（原审原告）：**，经商，现住四川省金堂县，公民身份证号码：XXX。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审被告）：西藏亿程新能源服务有限公司，统一社会信用代码。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，现住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：**。 原审原告：**，经商，现住重庆市潼南区。 原审第三人：湖南中胜市政建设有限公司，统一社会信用代码。 法定代表人：**，任该公司总经理职务。 原审第三人：**，职业不详，现住西藏自治区拉萨市城关区，公民身份证号码：XXX。 上诉人**因与被上诉人西藏亿程新能源服务有限公司（以下简称“西藏亿程公司”）、原审原告**、原审第三人湖南中胜市政建设有限公司（以下简称“湖南中胜公司”）、原审第三人**合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人西藏亿程公司的委托诉讼代理人**、**，原审原告**，原审第三人**到庭参加诉讼。原审第三人湖南中胜公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1请求撤销原审判决，依法改判；2请求判令本案诉讼费用由西藏亿程公司承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1．关于**是否为本案实际施工人。原审法院认为，西藏亿程公司将案涉工程分包给案外人中胜西藏分公司，未涉及转包或违法分包行为。湖南中胜公司在本案二审中明确表示，从未参与案涉工程施工。公司委托人**当庭表示：西藏亿程公司与中胜西藏分公司签订合同，是工程开工后补签，目的是为了走账，本案实际施工人是**，系经过**介绍，承接的案涉工程，虽然未签订书面承包合同，但工程项目的确系**、**施工承建，变更追加部分也是该二人施工建设。原审法院未充分考量案情，仅凭西藏亿程公司与案外人中胜西藏分公司签订的《拉萨市柳梧新区花卉菌木基地建设项目（光伏优智能型温室）施工合同》，就认定本案不涉及违法分包，其认定错误而且草率，完全置**的合法权益于不顾，置法院的公平**地位于不顾；2．关于**垫付材料款的问题。**、**与西藏亿程公司达成口头协议后，即向西藏亿程公司交付了保证金80万元，并由该公司开具收条。之后**代表该公司与多家供货公司签订合同，并替该公司垫付材料款1443065元，其中中***钢化玻璃制品有限公司233065元、四川省星光钢结构有限公司96万元、智能化成本费用25万元，目前尚欠1193065元未付。西藏亿程公司通过与供货公司协商，将**垫付的材料款通过私账转回西藏亿程公司，又通过公对公转账的方式，将**垫付的材料款转变为西藏亿程公司向供货公司的付款。四川省星光钢结构有限公司已作出情况说明，对西藏亿程公司的这种非法行为进行了证实。原审法院却在判决书中认为，**未提交任何证据证明垫付材料款的事实。**在一审、二审、发回重审中均提交了大量证据，包括**代表西藏亿程公司与供货公司签订的各类加盖有西藏亿程公司公章的合同，以尽可能的证明本案真实事实，原审法院未全面审查案件，未充分考量案件事实，即作出错误判决；3．关于变更追加的金额，原审法院认为**提供的变更追加签证单中的金额为388681.66元，但**实际参与施工的变更追加工程量为130万元，所提供的变更签证单中的金额也超过110万元；4．关于**支付工人工资案涉工程目前已经竣工且交付使用。若如原审法院认定，案涉工程系西藏亿程公司与湖南中胜西藏分公司签订分包合同，**并非本案实际施工人，那么施工人应当是谁，湖南中胜公司代表**当庭承认其并未参与施工，湖南中胜公司在本案二审中也表示从没有参与案涉工程施工，那么工程到底是怎么完工的，**在施工过程中垫付了大量资金，其中包括机械费、工人工资、材料款等，案涉工程竣工后，西藏亿程公司拒不与**进行结算，导致大量农民工上访，**不得不自行垫付工人工资。工人收到工件事实。但原审法院在审判中也没有考虑这些情况，导致案件事实认定错误；5．关于本案证人为证明**的主张，利于法院查清案件事实，**曾于一审时申请法院到案涉工程的业主单位调查取证，证明本案实际施工人系**，但一审法院未对此事项予以查明。发回重审中，**申请案涉工程的全程监理人员出庭作证，也没有得到法院的同意。故本次上诉，**将再次申请案涉关键证人出庭作证，以查明案件事实。二、原审法院法律适用错误原审法院认为**并非本案的实际施工人，故简单套用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，属于法律适用错误。**在提供了大量的证据证明其参与施工的事实、垫付各种款项的事实，原审法院却以“原告未提供任何证据证明其主张”为由驳回诉讼请求，属于适用法律错误。案涉变更追加工程到底是谁施工，原审法院连这个最基本的案件事实都没有查清，就武断的认定本案的施工人是湖南西藏分公司，一个案件的公平**判决，源于对案件事实的正确认定，一审法院对事实的错误认定，导致其法律适用错误，作出的判决也必然错误。三、**因案涉工程尚外欠农民工工资**承建案涉工程，承建期间即垫付了大量资金，工程竣工验收后，西藏亿程公司也拒不结算，无奈之下**只得对外垫付部分款项。目前尚欠部分款项，实在无力承担。综上，**已经对所主张的事实履行了举证义务，所举证据以及**、中胜公司、星光钢构厂等证据均能充分还原整个案件事实，原审法院对案件事实认定错误、法律适用错误，导致了错误的判决。**在经过一审、二审、发回重审后，却得到了这样严重违背客观事实的判决，这是对当事人诉累的增加，是对司法资源的浪费。恳请二审法院充分考量本案事实情况，撤销原审判决，依法改判，维护**合法权益。 西藏亿程公司辩称，**的上诉请求不明确、不具体。实际施工人这一特定的身份仅出现在建设工程施工合同纠纷之中。**主张其为实际施工人，但是未能提供与其签订的任何书面协议，至于**所提交的支付工资等相关费用的凭证，亦不足以证明其系实际施工人，相反，如果其是第三人或者**手下的班组长，受湖南中胜或者**的委派对日常施工进行管理，存在与亿程新能源公司对接、发放民工工资、购买施工材料等行为，基于委派的上述行为亦具有合理性。与**相比较，第三人湖南中胜公司、**与西藏亿程公司签订了书面的施工合同，向第三人超额支付了工程款，且每次付款均有第三人加盖公章、**本人签字并捺指印的营业执照、委托书、身份证件、收据等，而且付款材料中均显示是案涉工程的工程款的字样，表明了西藏亿程公司对于湖南中胜公司作为合同相对方以及施工方身份的认可。请求驳回**的全部上诉请求。 **述称，查明案件事实，**裁判。 **述称，本案工程全部是由**承包施工的，工程施工过程中因为现场情况和预计冲突，变更追加了380万的工程量，也都是由**做的。整个工程施工过程中，本人都没有参与施工，全是**安排人做的，材料也是**到处去订购。 湖南中胜公司缺席，且未提交任何形式的**意见及证据。 **、**向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判决被告支付工程款130万元；2．请求人民法院依法判决被告支付原告垫付款项1193065元；3．请求人民法院依法判决被告支付逾期未付款利息9868元每月至付清之日止；4．请求法院依法判决本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月13日，案外人拉萨市柳梧新区管理委员会将拉萨市柳梧新区花卉苗木基地建设项目（光伏智能型温室）（以下简称涉案项目）在拉萨市公共资源交易中心进行公开招标。2016年9月24日，本案被告与案外人拉萨市柳梧新区管理委员会签订《西藏自治区建设工程施工合同》，约定涉案工程签约合同价为18072798.7元，工期自2016年9月25日至2017年1月24日。该合同条款约定该项目监理单位为重庆亚太工程建设监理有限公司。涉案项目因设计变动或其他原因，先后对工程量进行了变更，涉及变更的工程价款为增加388681.66元。 2017年1月18日，被告与湖南中胜市政建设有限公司西藏分公司签订《拉萨市柳梧新区花卉苗木基地建设项目（光伏智能型温室）施工合同》，约定被告将涉案项目中除新能源产品采购、钢结构采购安装、铝合金采购、玻璃采购、铝合金及玻璃安装、智能化系统采购安装外的剩余内容承包给湖南中胜市政建设有限公司西藏分公司（以下简称中胜西藏分公司），并约定合同总价为3082659.08元。同日，中胜西藏分公司向本案第三人**出具《委托书》一份，载***托**办理涉案项目的相关业务事宜，并承诺对**就涉案项目的行为均予以认可并承担责任。2017年至2018年期间，被告共计向**支付各类款项共计466万元。 2017年3月22日，被告与案外人中***钢化玻璃制品有限公司签订《购销合同》一份，约定被告从该公司处购买钢化玻璃材料，并就材料规格及单价进行了约定，原告在该合同委托代理人处签字确认。随后，被告通过银行转账方式，陆续向该公司支付材料款60万元。 另查明，湖南中胜市政建设有限公司西藏分公司的负责人于2019年12月30日从***变更为***，该公司于2020年9月27日注销。 一审法院认为，合法的合同关系受法律保护，但就本案需对以下问题予以说明：1．工程款问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定明确，只有在案件涉及转包或者违法分包行为时，实际施工人才可以突破合同相对性，在发包方欠付工程款范围内向其主***。本案工程发包方为拉萨市柳梧新区管理委员会，承包方为西藏亿程新能源服务有限公司，该公司承包涉案项目后，将该项目部分工程分包给案外人中胜西藏分公司。因建设主管部门并未通过法定程序认定该分包行为违法，且双方签订的《拉萨市柳梧新区花卉苗木基地建设项目（光伏智能型温室）施工合同》也未违反法律及行政法规的强制性规定，故本案并未涉及转包或违法分包行为，原告不得基于实际施工人的身份向本案被告主张任何工程款，原告的该项诉请法院不予支持。2．垫付材料款问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”规定，本案原告并未提交任何证据证明其垫付被告材料款的事实，应当承担举证不能的不利后果，对原告该项诉请法院亦不予支持。3．原告是否实际控制中胜西藏分公司印章问题本案中，原告是否控制中胜西藏分公司印章与其诉请并无直接关联，即使其实际控制该公司印章，因原告并非该公司员工或法定代表人，也不宜在本案中以个人名义向被告主***。综上所述，原告在本案中诉请的工程款、垫付款及利息均无事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告**全部诉讼请求。案件受理费26744.52元（原告已预交），全部由原告**负担。 本院二审期间，**围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1．**申请证人**出庭作证，****拉萨市柳梧新区花卉苗木基地建设项目，西藏亿程公司为中标公司，该项目监理单位为重庆亚太工程建设监理有限公司西藏分公司，其系监理单位的监理员，工程从施工到竣工验收负责监理职责。案涉工程及新增工程量均由**与**实际施工完成。设计变更签证单上其签字确认；2．**申请证人***出庭作证，*****2017年其为**提供400方左右混凝土并送至案涉工程施工地，因**称“亿什么”公司未支付工程款，因此至今未支付混凝土款；3．**申请证人廖状出庭作证，廖状**案涉工程是由西藏亿程公司分包给**，全部工程均由**施工完成。 **申请上述证人出庭，欲证明案涉工程及新增工程量均由**实际施工完成及西藏亿程公司在庭审中存在虚假**的事实。 1．西藏亿程公司对证人**证言三性不予认可，认为证人不是监理师，不具备协调各方的职责及对**和西藏亿程公司的关系作不出清晰准确的说明；2．对证人***证言三性不予认可，对**与证人***之间的关系不清楚，无法达到证明目的；3．证人廖状与第三人**系亲兄弟关系，对证人**证言三性不予认可。 **、**对证人证言三性予以认可。 因证人证言与**在一审中提交的证据《证明》《中标通知书》《工程结算表》《设计变更签证单》可以形成基本的证据链，能够相互印证**欲证明的事实，西藏亿程公司的质证意见缺乏事实及法律依据，故本院对证人的证言予以采纳。 二审期间西藏亿程公司、**、**、湖南中胜公司未提交证据。 根据当事人在原一、二审及现一、二审的**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 拉萨市柳梧新区花卉苗木基地建设项目（光伏智能型温室）于2016年9月13日在拉萨市公共资源交易中心进行公开招标。 2016年9月19日，西藏亿程公司中标；该项目监理单位为重庆亚太工程建设监理有限公司西藏分公司。 西藏亿程公司中标后原公司法定代表人**与**、原审原告**口头约定，将案涉工程分包给**、**，**向西藏亿程公司缴纳800000元工程保证金。 在工程施工期间西藏亿程公司与其他案外人签订了案涉铝合金门窗、钢结构采购安装等部分工程的《采购安装合同》。 案涉项目因设计变动或其他原因，先后对工程量进行了变更，涉及变更的工程价款增加388681.66元。 2018年1月28日，案涉工程竣工。 2018年4月27日，案涉《竣工验收备案表》中施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位、建设单位验收意见均为合格。 2017年1月18日，西藏亿程公司与湖南中胜市政建设有限公司西藏分公司签订《拉萨市柳梧新区花卉苗木基地建设项目（光伏智能型温室）施工合同》，约定将涉案项目中除新能源产品采购、钢结构采购安装、铝合金采购、玻璃采购、铝合金及玻璃安装、智能化系统采购安装外的剩余内容承包给湖南中胜市政建设有限公司西藏分公司，并约定合同总价为3082659.08元。同日，湖南中胜市政建设有限公司西藏分公司出具《委托书》一份，载***托**办理涉案项目的相关业务事宜，并承诺对**就涉案项目的行为均予以认可并承担责任。 2017年至2018年期间，西藏亿程公司向**支付各类款项共计4660000元；**前后将该款项中的300000元外，全部支付给了**。 湖南中胜市政建设有限公司西藏分公司的负责人***于2019年12月30日变更为***，同时，该公司于2020年9月27日注销。 湖南中胜公司及原湖南中胜市政建设有限公司西藏分公司的委托代理人**称述未在案涉工程中实施任何施工行为。 另查明，**替西藏亿程公司向四川省星光钢结构有限公司代付960000元的钢构款，该款于2018年7月9日，四川省星光钢结构有限公司员工**分三次以退款、转支的形式转账给原西藏亿程公司法定代表人**，后又从西藏亿程公司账户转给四川省星光钢结构有限公司。 一审中，**明确表示放弃涉诉案件中的诉讼主***。 本院认为，据涉诉案件当事人在庭审中的**及提交的证据可认定，本案所涉事实系建设工程分包合同中工程款结算纠纷，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。现对本案事实逐一评析如下： 一、双方约定的效力及实际施工人的认定 （一）西藏亿程公司将其与拉萨市柳梧新区管理委员会签订《拉萨市柳梧新区花卉苗木基地建设项目（光伏智能型温室）施工合同》中的部分工程及新增工程分包给**、**，因**、**不具有从事建筑行业的资质，故双方约定的分包协议应视为无效。 （二）依据《证明》《中标通知书》《工程结算表》《设计变更签证单》《证人证言》及湖南中胜公司、**的**可以证实，虽西藏亿程公司与拉萨市柳梧新区管理委员会签订《拉萨市柳梧新区花卉苗木基地建设项目（光伏智能型温室）施工合同》，但该合同中的部分工程及新增工程的实际施工人为**、**。一审对该事实的认定错误，应予以纠正。 二、欠付工程款、垫付款、利息的认定 在诉讼中，**仅对新增工程款提出主张，故对于案涉其他工程款本院不予审查认定。 **与西藏亿程公司约定的分包协议虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，因该工程已经竣工验收，**依法诉请西藏亿程公司向其支付工程款主张与法有据。 （一）依据《设计变更签证单》中的内容可确认变更后的工程款应为388681.66元，而对于该金额**虽主张应为1300000元，但在诉讼中，并未提交相应的证据证实其主张的成立。对于超出部分，不予支持。 （二）1．**提交的由四川省星光钢结构有限公司出具的《情况说明》可以证实其代西藏亿程公司向该公司垫付钢构款960000元的事实，对此应予以确认；2．对四川省星光钢结构有限公司垫付的智能化成本费用250000元及中***钢化玻璃制品有限公司垫付的233065元的主张，并未提交相应的证据证实其主张的成立，因此不予支持。 （三）因前述中已认定分包协议无效，且并未提及关于逾期利息支付内容，该主张不予支持。 综上，**主张工程款中仅支持388681.66元，垫付款中仅支持960000元，其他上诉请求不予支持；西藏亿程公司抗辩**非涉诉部分工程的实际施工人的理由，缺乏事实依据，不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二十四条第一款、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2744号民事判决； 二、西藏亿程公司西藏亿程新能源服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向**支付工程款388681.66元； 三、西藏亿程公司西藏亿程新能源服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向**偿还垫付款960000元； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26744.45元（**预交），由**负担1442元，由西藏亿程新能源服务有限公司负担12302.52元；二审案件受理费26744.45元（**预交），由**负担1442元，由西藏亿程新能源服务有限公司负担12302.52元。 本判决为终审判决。 审判长　边　　珍 审判员　根堆然吉 审判员　达　　杰 二〇二二年三月二十九日 书记员　****