安徽阜阳建工集团有限公司与安徽新中际路桥工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省临泉县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1221民初1240号

原告：安徽阜阳建工集团有限公司，统一社会信用代码91341200151820778N，住所地阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**。

法定代表人:梁玉岭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周煜晖，安徽华汉众赢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王云龙，安徽华汉众赢律师事务所律师。

被告：安徽新中际路桥工程有限公司，统一社会信用代码913412006973889646，住，住所地阜阳市颍泉区安徽阜阳循环经济园区茨河路南侧涡路西侧。

法定代表人：巴明昌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卜娟娟，该公司员工。

被告：***，男，1962年11月15日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。

委托诉讼代理人：李义哲，安徽姜尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王冰荻，安徽姜尚律师事务所律师。

原告安徽阜阳建工集团有限公司与被告安徽新中际路桥工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告安徽阜阳建工集团有限公司的委托诉讼代理人王云龙、被告安徽新中际路桥工程有限公司的委托诉讼代理人卜娟娟、***的委托诉讼代理人李亦哲、王冰荻到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告安徽阜阳建工集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令两被告支付原告244769.79元用于代开发票款；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月10日，原告中标临泉县2014年高标准基本农田建设项目第三标段，中标价捌佰壹拾伍万玖仟捌佰玖拾贰元玖角叁分（8159892.93元）。2015年6月19日，被告一与原告就该项目签订承包合同。合同约定：该项目工程款使用，完全服从公司的管理和协调。每次按进度款20%-25%优先支付劳务工资并负责实名造册发放，与此同时按合同约定支付材料款及各类应付欠款；按公司管理要求，建立健全项目会计核算和成本核算制度，负责按时向公司提供工程所需钢材、商品混凝土、水泥、机砖、沙石等合法的购货、劳务发票（提交财务处）及购货合同和各类专业分包合同备案手续（提交项目管理处），结算时提供应该提供的全部有效发票。否则公司有权冻结项目资金的使用，或扣留工程造价的3%作为代开发票。后被告一将该工程转包与被告二，被告二系实际施工人。上述工程于2016年12月15日施工完毕后通过竣工验收，经审定，该建设项目工程款为8159892.93元。截至目前，原告已按照合同约定支付了部分工程款，但被告未按合同约定向原告履行开具成本票的义务，且原告多次向被告发函要求被告开具，被告迟迟未予提供该发票。基于上述事实，原告为维护其合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告安徽新中际路桥工程有限公司辩称，***是实际施工人，我公司未参与施工，根据合同第四条第一款规定，***应全面履行总分包合同义务，也就是履行建工集团与我公司合同约定的权利义务。在2016年1月29日我公司给***转工程款274万元，2016年2月3日转工程款1489900元，剩余款项大约300多万元由建工集团转给***。

被告***辩称，1、答辩人与原告之间没有建设工程施工合同关系，不是案涉合同的相对人。因此，原告将答辩人列为本案的共同被告，是错误的，请驳回原告对答辩人的诉讼请求。2015年6月10日，原告中标案涉工程。2015年6月19日，原告作为总承包人，与被告一签订《工程项目经营承包合同书》，约定由被告一承包该工程。2015年7月26日，被告二与被告一签订《建设工程施工合同》，被告一将该工程分包给被告二。原告在起诉状也认可上述事实。原告与被告二之间既没有签订合同，也没有合同关系。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（简称：最高院建设施工司法解释）：可以跨越合同相对性的主体是发包人与实际施工人，本案阜阳建工集团系总承包人，不符合法律规定。原告不能跨合同相对性将***列为被告，请法院驳回原告对被告二的诉讼请求。2、建设工程施工合同无效，除参照合同约定的价款结算、仲裁条款有效以外，其余条款均是无效的。因此，原告的诉讼请求不能成立，请予以驳回。本案涉合同，以及答辩人与新中际公司之间的建设工程分包合同，均是无效的，这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定。原告与新中际公司的《工程项目经营承包合同书》，既不是劳务分包协议，也不是内部承包协议，而是非法转包行为。从这一点讲，答辩人也就没有了开据发票款的义务。故原告的诉讼请求不能成立，请驳回其诉讼请求。3、被告二没有义务向原告提供成本发票。在被告二所提交的第一组证据，即被告二与被告一签订的《建设工程施工合同》未约定被告二应当向被告一提供成本发票。因此，被告二没有义务向被告一开具成本发票，也没有义务向原告开具成本发票。4、被告二已经为原告缴纳了企业所得税与营业税，无需再向原告提供成本发票。根据《企业所得税法》，除了地税局征收工程款相关税费外，公司账户进账即视为公司收益，国税局还要征收企业所得税。企业所得税计算方法是工程款减去成本×25%，被告一或者被告二提供成本票，那么该项企业所得税税收就可以相应抵扣。这是原告要求提供成本发票的原因。但是，被告二提交的第二组证据：完税凭证、企业所得税税票以及银行缴款单证明了被告二已经直接向税务机关为原告缴纳了企业所得税。另外，被告提交的证据第26页，原告代缴了3793.29元税费，这一项费用，被告二在（2020）阜阳仲字第310号仲裁案件追索剩余工程款时已按照6000元扣除该笔税款，该案仲裁裁决书第九页第二段“代缴税收6万元”（植树费54000元+预估税收6000元）确认了这一事实。上述税款所对应的工程款与临泉县2014年高标准基本农田建设项的工程款全部对应，这就说明了被告二已经为原告缴纳了全部企业所得税。换句话说，被告是以代原告缴企业所得税换取不缴成本发票，无需再向原告开具成本发票。原告按照工程造价的3%要求答辩人支付企业所得税，没有法律依据，且案涉合同无效，也就没有合同依据。原告主张没有得到成本发票而缴纳了企业所得税，理应拿出完税证明，方可向被告追偿。而本案中，原告没有提交完税凭证，而答辩人已经缴纳了上述税收。因此，诉讼请求不能成立，请求予以驳回。

根据当事人陈述、辩解和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告安徽阜阳建工集团有限公司中标临泉县2014年高标准基本农田建设项目施工招标第3标段。2015年6月19日原告安徽阜阳建工集团有限公司与被告安徽新中际路桥工程有限公司签订《工程项目经营承包合同书》，约定：“第一条工程项目概况1、工程名称：临泉县2014年高标准基本农田建设项目…第三条甲乙双方责任、权利、义务…8、按公司管理要求，建立健全项目会计核算和成本核算制度，负责按时向公司提供工程所需钢材、商品混凝土、水泥、机砖、沙石、装饰材料、门窗、机械、劳务等合法的购货、劳务发票（提交财务处）及购货合同和各类专业分包合同备案手续（提交项目管理处），结算时提供应该提供的全部有效发票。否则，公司有权冻结项目资金的使用，或扣留工程造价的3%作为代开发票。…”

2015年7月26日被告安徽新中际路桥工程有限公司与被告***签订《建设工程施工合同》，约定由被告***具体承包施工临泉县2014年高标准基本农田建设项目，工程总价815.99万元。合同还约定了双方权利、义务等。后被告***组织人员进行施工，现涉案工程已竣工验收。

另查明，2016年12月15日经审定，涉案项目工程款为8159892.93元，原告已向被告支付部分工程款。

本院认为：《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案原告安徽阜阳建工集团有限公司与被告安徽新中际路桥工程有限公司之间签订的《工程项目经营承包合同》、被告安徽新中际路桥工程有限公司与被告***之间签订的《建设工程施工合同》由于违反我国法律关于建设工程转包、分包的强制性规定，应为无效合同。关于合同约定“扣留工程造价3%作为代开发票款”条款亦属无效，故原告要求判令两被告支付244769.79元用于代开发票款的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：

驳回原告安徽阜阳建工集团有限公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2486元，由原告安徽阜阳建工集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审判员　　宋梅

二〇二一年二月二十四日

书记员　　郭秀

本案适用的法律条文:

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。