海祥房地产（建阳）有限公司、福建华广工程管理有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽07民终1037号

上诉人（原审被告）：海祥房地产（建阳）有限公司，住所地福建省南平市建阳区潭城街道景贤路**。

法定代表人：郭翰斯，董事长。

委托诉讼代理人：范星儿，福建新世通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛惠香，福建新世通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建华广工程管理有限公司，，住所地福建省福州市鼓楼区西洪路**57、58号楼及周边部分地块）印江山商务办公区B号楼11层。

法定代表人：林浩，董事长。

委托诉讼代理人：罗若壮，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈天晶，上海建纬（福州）律师事务所律师。

上诉人海祥房地产（建阳）有限公司（以下简称海祥公司）因与被上诉人福建华广工程管理有限公司（以下简称华广公司）服务合同纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

海祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华广公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未就《建设工程造价咨询合同》是否终止以及终止时间作出认定，属事实认定不清。《建设工程造价咨询合同》第三部分第二十四条第（三）项“本合同生效后，若委托人无故终止合同，若咨询人已完成委托工程量的50%以下（含50%），则委托人应支付50%的服务酬金；若咨询人已完成委托工程量的50%以上，则委托人应支付100%的服务酬金。”的约定，适用于《建设工程造价咨询合同》终止的前提下，但一审判决并未就《建设工程造价咨询合同》是否终止作出认定，亦未对终止时间作出认定，认定事实不清。二、一审判决认定华广公司已依约提供造价咨询服务，海祥公司付款条件成就，属认定事实错误。华广公司提交的成果文件仅加盖了华广公司的公章，是其单方制作的文件，未经过海祥公司的审核确认，同时该成果文件也不符合《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条的规定。并且海祥公司在一审庭审中也确认其未出具正式书面成果文件，亦未经过海祥公司的审核确认，故《建设工程造价咨询合同》约定的付款条件未成就。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，海祥公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝付款。

华广公司辩称，一、华广公司已依约完成了全部造价咨询工作并提交了咨询成果文件，因此是否适用《建设工程造价咨询合同》第三部分第二十四条第（三）项的约定，对海祥公司应依约支付全部咨询费没有影响。二、华广公司已依约提交了咨询成果文件，且华广公司向海祥公司提交电子版咨询成果文件后，包括华广公司向海祥公司邮寄《关于支付山水锦城二期工程造价咨询服务费的函》后，海祥公司从未对咨询成果的形式提出过任何异议，应视为海祥公司对咨询成果文件的形式已经认可和接受。且合同并未约定必须以书面形式提交，华广公司以电子版形式提交咨询成果文件并无不妥。三、华广公司提交的证据《QQ聊天记录截图》可以证明，双方当事人的员工对咨询费也早已确认过。且根据《建设工程造价咨询合同》第二部分第二十六条“如果委托人对咨询人提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议，应当在收到支付通知书两日内向咨询人发出异议的通知，但委托人不得拖延其无异议酬金项目的支付”的约定，海祥公司在收到《关于支付山水锦城二期工程造价咨询服务费的函》后，没有提出任何异议，应视为认可支付酬金。四、根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，现海祥公司以各种理由和借口推脱付款条件未成就，根据上述规定，应视为本案咨询费付款条件已成就。综上，请求驳回上诉，维持原判。

华广公司向一审法院起诉请求：海祥公司立即支付华广公司咨询服务费526296元及其利息（该利息以526296元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2014年10月4日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年2月11日为109949.82元），本息暂共计为636245.82元。

一审法院认定事实：2012年9月21日，华广公司与海祥公司签订《建设工程造价咨询合同》[编号：HG（Z）2012合字第040号）]约定海祥公司委托华广公司为“海祥·山水锦城工程”项目提供工程预算和工程量清单编制咨询服务。《建设工程造价咨询合同》第二部分第二十五条约定：如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行同期同类贷款基准利率乘以拖欠酬金时间计算。第三部分第二十四条约定:（一）经双方协商一致，正常服务酬金按闽价[2002]房457号的80%收费；（二）本合同生效时，委托人不向咨询人支付咨询费作为定金，咨询人向委托人提交造价咨询成果文件之日起10日内，委托人应付清全部咨询费；（三）本合同生效后，若委托人无故终止合同，若咨询人已完成委托工程量的50%以下（含50%），则委托人应支付50%的服务酬金；若咨询人已完成委托工程量的50%以上，则委托人应支付100%的服务酬金。同日，双方签订《补充协议》一份，约定：预算、清单编制费按原闽价[2002]房457号规定的（3.2‰+1.1‰）=4.3‰现经双方协商一致按2.1‰计算，钢筋抽筋按7.5元／吨计算，在提交造价咨询成果文件经甲方（海祥公司）确认之日起10日内一次性付清。2013年8月9日，华广公司负责该项目的员工刘星平将山水锦城二期图纸的电子版通过QQ邮箱发送给海祥公司造价员王龙峰。2014年9月23日，华广公司工作人员将山水锦城二期造价咨询成果报告的电子文档通过QQ邮箱发送给海祥公司负责该项目的另一员工兰维远，该报告的招标控制价为232526692元，实际抽筋量为5427.174吨。2016年4月22日，华广公司向海祥公司出具《收费结算单》，要求海祥公司支付咨询服务费526296元，2016年7月6日，华广公司通过EMS向海祥公司邮寄发出《关于支付山水锦城二期工程造价咨询服务费的函》，要求海祥公司支付咨询服务费526296元，海祥公司收到《收费结算单》及《关于支付山水锦城二期工程造价咨询服务费的函》后，未向华广公司支付咨询服务费。

一审法院认为，1、华广公司通过邮件方式将山水锦城二期造价咨询成果提交给海祥公司员工兰维远，兰维远作为时任海祥公司负责该项目的员工，接收该咨询成果后未向华广公司提出其无权接收或需要向公司其他部门提交该咨询成果的意见，华广公司完全有理由相信兰维远有权代公司接收该咨询成果，故兰维远接收华广公司提交的山水锦城二期造价咨询成果的行为应视为海祥公司的行为，对海祥公司未收到华广公司提供的山水锦城二期造价咨询成果的辩论意见，不予认可。2、华广公司在《关于支付山水锦城二期工程造价咨询服务费的函》中自认，海祥公司在收到华广公司提交的山水锦城二期造价咨询成果电子文档后的一段时间有通知华广公司暂停该工程的工程预算及工程量清单编制工作，且因海祥公司一直未对华广公司提交的山水锦城二期造价咨询成果进行审查确认，故华广公司并未向海祥公司正式出具书面成果文件。双方签订的《建设工程造价咨询合同》约定，委托人无故终止合同，若咨询人已完成委托工程量的50%以上，则委托人应支付100%的服务酬金。根据华广公司自认，海祥公司通知华广公司暂停该工程的工程预算及工程量清单编制工作时，华广公司已基本完成山水锦城二期的工程预算及工程量清单编制工作且已将造价咨询成果电子文档发送给海祥公司，海祥公司亦无证据证明其在此之前即已通知华广公司暂停该工程的工程预算及工程量清单编制工作，故海祥公司应向华广公司支付100%的服务酬金。3、华广公司向海祥公司提交山水锦城二期造价咨询成果后，海祥公司并未提出异议，也未要求华广公司进行优化，现海祥公司提出参照一期优化比例，按优化后的工程造价支付华广公司山水锦城二期造价咨询服务费的辩论意见，不符合双方合同约定，华广公司亦不予认可，不予支持。4、双方在《补充协议》中约定，预算、清单编制费在华广公司提交造价咨询成果文件经甲方确认之日起10日内一次性付清，根据华广公司自认，海祥公司至今未对华广公司提交的造价咨询成果文件进行确认，且已通知华广公司暂停山水锦城二期的工程预算及工程量清单编制工作，双方亦未对终止合同时造价咨询服务费的支付期限进行约定，故本案属于双方对履行期限约定不明确的情况，海祥公司可以随时履行，华广公司也可以随时要求履行，但应当给海祥公司必要的准备时间。2016年4月22日，华广公司向海祥公司出具《收费结算单》要求海祥公司支付咨询服务费526296元，根据合同约定海祥公司在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金的，应自规定支付之日起，向咨询人补偿支付酬金的利息，故海祥公司应从2016年4月22日起向华广公司补偿支付酬金利息。一审法院认为，华广公司与海祥公司所签订的《建设工程造价咨询合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，予以确认，华广公司与海祥公司均应依约履行。现华广公司已依约提供建设工程造价咨询服务，但海祥公司未按照协议的约定向华广公司支付造价咨询酬金，已构成违约，因此，对华广公司要求海祥公司支付咨询服务费人民币526296元及利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第六十二条的规定，判决：海祥房地产（建阳）有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建华广工程管理有限公司咨询服务费526296元及利息（利息以526296元为基数，按2016年4月22日中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年4月22日起计算至咨询服务费付清之日止）。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，一、关于海祥公司要求对《建设工程造价咨询合同》和《补充协议》是否终止及终止时间作出认定的问题。海祥公司和华广公司签订的《建设工程造价咨询合同》、《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，合同依法成立生效。海祥公司在庭审中陈述其于2013年8月18日前已通知华广公司终止合同，但未提交证据证明，其主张本院不予采信。华广公司自认，海祥公司于2014年9月后通知华广公司暂停合同履行，但并非明确终止合同。故，应认定海祥公司在诉讼期间以其明确的意思表示告知华广公司，海祥公司要求终止履行讼争合同，且因涉案项目于2013年8月18日发包给福建中森建设有限公司并建设完毕，讼争合同实际无法继续履行，应予解除。一审法院据此认定海祥公司以其实际行为表明其违约，无故终止讼争合同，并无不当。二、关于海祥公司是否享有先履行抗辩权的问题。首先，海祥公司的该项上诉意见以讼争合同继续履行为前提，与其陈述已明确通知华广公司终止合同相矛盾。其次，华广公司通过电子邮件将咨询成果文件的终稿发送给海祥公司的员工，海祥公司收到后未提出异议也未作回应，应认定华广公司依约完成了咨询成果文件并提供给海祥公司。最后，海祥公司主张华广公司须提交经海祥公司审核通过且符合《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条规定的书面成果文件，但海祥公司收到咨询成果的电子文件后长达数年未发表审核意见，故华广公司无法提交经海祥公司审核通过的纸质文稿，海祥公司以此主张其享有先履行抗辩权的上诉意见，不能成立。综上，根据《建设工程造价咨询合同》第三部分第二十四条第（三）项的约定“本合同生效后，若委托人无故终止合同，若咨询人已完成委托工程量的50%以下（含50%），则委托人应支付50%的服务酬金；若咨询人已完成委托工程量的50%以上，则委托人应支付100%的服务酬金”，华广公司提供证据证明在海祥公司提出终止讼争合同前，华广公司已完成工程量50%以上，其要求海祥公司全额支付相应的服务费，并无不当。

综上所述，海祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10162元，由上诉人海祥房地产（建阳）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱文如

审判员　　陈志勇

审判员　　夏　雯

二〇一九年八月三十日

法官助理王历宏

书记员叶晓桐

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。