天津市鸿泰达建筑工程有限公司与天津市湾湾金属制品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

天津市宝坻区人民法院

民 事 裁 定 书

(2015)宝民初字第10284号

原告天津市鸿泰达建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区新开口镇大新公路北侧278号。

法定代表人张海涛，该公司经理。

委托代理人李利东，该公司职员。

委托代理人白永举，天津文韬律师事务所律师。

被告天津市湾湾金属制品有限公司，住所地天津市宝坻区口东街道示范园区内广仓道南侧。

法定代表人田和砚，该公司总经理。

委托代理人高英俊，该公司职员。

委托代理人鲍学武，该公司职员。

原告天津市鸿泰达建筑工程有限公司（以下简称“鸿泰达公司”）与被天津市湾湾金属制品有限公司（以下简称“湾湾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月9日立案受理后，因原、被告均请求庭外和解，本案存在扣除审限情形。扣除审限情形消失后，本案恢复审理，并依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理。在2016年2月24日的庭审中，原告鸿泰达公司法定代表人的委托代理人李利东，被告湾湾公司法定代表人的委托代理人高英俊到庭参加诉讼。在2016年3月11日第二次庭审中，原告鸿泰达公司法定代表人的委托代理人李利东、白永举，被告湾湾公司法定代表人的委托代理人高英俊到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告鸿泰达公司诉称，原、被告于2014年9月签订《工程承包合同书》，约定由原告包工包料，为被告建设“天津市湾湾金属制品有限公司”工程（包括车间厂房、办公楼、宿舍楼、门岗房等），工程价款为36130202.72元，同时，合同还对工程开、竣工日期等双方权利、义务进行了约定。上述合同签订后，原告依约完成了相关工程内容的施工，并向被告提交了全部竣工验收资料，被告也实际接收并使用了全部建筑物，但并未向原告支付相应工程款，至今尚欠原告工程款26073202.72元。虽经原告多次催要，被告均以种种理由推脱，无奈起诉要求：一、被告给付原告工程款26073202.72元；二、被告支付原告违约金、损失共计1303660元；三、本案诉讼费、保全费用由被告承担。

原告鸿泰达公司为证实其诉讼请求向本院提交了原、被告签订的《承包合同书》一份、《工程施工合作协议书》一份、建筑业统一发票等证据材料。

被告湾湾公司辩称，不同意原告鸿泰达公司的诉讼请求。具体理由如下：一、原、被告实际并不存在建设工程施工合同关系，与原告签订《承包合同书》只是为了开具建安发票，涉诉工程施工方系案外人张文喜；二、现被告已实际支付工程款2169万，待付款599万元，并不是原告诉请的工程款26073202.72元。

被告为证实其主张向本院提供了记账凭证、工程款收据等证据材料。

经审理查明，原、被告曾签订《工程承包书》一份（注：该合同为原告提交），约定工程名称为天津市湾湾金属制品有限公司，承包方式为包工包料，承包内容为图纸内所有内容，质量标准为合格标准，合同价款为36130202.72元，开工日期为2014年9月15日，完成日期为2015年7月30日，其中关于工程款的给付约定为工程进度款按天津市有关工程进度款拨付办法的规定。此外，该合同还对双方其他权利义务进行了约定。庭审中，原告鸿泰达公司陈述该合同的签订日期为2014年9月份。

2015年6月8日，案外人张文喜与陈万好签订《工程施工合作协议书》一份（注：该协议书为原告提交），内容为：“甲方张文喜，身份证号码为××，乙方陈万好，身份证号码为××，鉴于甲方以天津市鸿泰达建筑工程有限公司的名义承建天津市湾湾金属制品有限公司的建设工程而缺少流动资金，按照平等互利、团结协作、共同发展的精神。甲方吸纳乙方为投资主体，共同以天津市鸿泰达建筑工程有限公司的名义建设天津市湾湾金属制品有限公司工程及相关配套工程，现就双方的权利、义务及施工的实际运营问题经协商，达成如下协议：一、甲乙双方确认天津市湾湾金属制品有限公司工程项目建筑面积约为24695.12平方米，合同价款为36130202.72元；二、为完成工程项目，乙方投资500万元。但本工程由甲方组织施工，并承担该工程施工发生的劳务、材料、机械、试验、缺陷修补、保险、税金费用以及与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险及法律义务。甲方虽以天津市鸿泰达建筑工程有限公司名义承建本协议涉及的工程，如甲方未能拨付本协议涉及的款项而形成诉讼，天津市鸿泰达建筑工程有限公司承担相应法律责任后有权向甲方追偿，放弃对乙方追偿。三、本项目业主所支付的工程款，应优先支付本项目工人工资及材料款，不得挪作他用。如有特殊情况需要动用资金，应经双方同意后方可付款。四、鉴于本协议涉及的相关内容的特殊性，甲乙双方同意就该工程专门建账，投资款应放在专用账户上，并且专款专用。各方都有权随时查看、了解工程款付款、垫款、收款等资金使用情况明细表、账户及资料。五、工程款下来后，甲方应优先退还乙方投资款。投资款甲方需在2015年12月31日前结清乙方，项目利润需在2016年12月31日前结清。如未能及时结清，甲方需按每月4%-5%向乙方支付利息。项目利润双方可按照50%比例均分。六、如本协议的相关约定有违法律，则甲方使用乙方资金，应按中国人民银行同期贷款利率4倍支付乙方利息；七、该项目的工程进度款、往来款由王守磊负责跟踪落实，并存在专用账户上，专款专用。专用账户上的资金走向在双方投资者确认后方可支取。在该项目工程所需聘用的施工工组及材料应由双方共同协商确定。八、本协议在该项目工程竣工验收并办理决算和收回工程保修金，同时内部费用确认无争议及投资利益分享后终止。九、本协议一式两份，经甲乙双方签字后，合作各方各执一份，签字后生效”。

2015年7月3日，原告鸿泰达公司出具加盖被告湾湾公司公章的授权委托书一份，载明：委托人委托王守磊与天津市湾湾金属制品有限公司建设工程履行过程中工程款拨付及结算的受委托人，除受委托人王守磊与天津市湾湾金属制品有限公司进行办理相应工程款拨付及结算外，其余任何人进行该行为均属无效。

庭审中，被告湾湾公司为证实其已付工程款情况向本院提交的付款明细中附有收款人为张文喜并加盖天津市宏创温室技术有限公司公章的收据及转账支票存根若干，其中还有一份日期为2015年12月4日张文喜签名的情况说明一份，大致内容为：“我叫张文喜，我是天津市湾湾金属制品有限公司建筑工程项目的总承包人。2014年12月，我以天津市宏创温室技术有限公司的名义与天津市湾湾金属制品有限公司口头订立该公司的厂房工程承包合同。该工程的建筑面积大约为23000平方米，当时口头约定按照每平方米800元的标准测算建安费用，匡算总造价为1840余万元。当时我和天津市湾湾金属制品有限公司还口头约定，根据工程进度分批支付工程款，竣工后双方各自作出预决算报告书，经过对账核算后，以最后的决算为准。目前，经过一年的紧张施工，工程整体已进入尾声，即将竣工。我由于无法按照天津市湾湾金属制品有限公司的要求，提供建安发票，无奈之下，经人介绍找到了天津市鸿泰达建筑工程有限公司，委托该公司为我开具建安发票。在天津市鸿泰达建筑工程有限公司开具发票的过程中，为了满足税务机关的相关规定，要求我介绍天津市湾湾金属制品有限公司同其签订一份虚拟的合同。目前，天津市鸿泰达建筑工程有限公司已经为天津市湾湾金属制品有限公司开具了1500万元的发票。开票时，天津市鸿泰达建筑工程有限公司清楚知道，这份虚拟合同根本无需履行，工程施工根本与该公司无关”。对于该情况说明，庭审中，原告鸿泰达公司陈述张文喜系其公司项目经理，该情况说明的真实性需要回去与其核实，但在本院限定的期限内原告方未向本院反馈核实情况，亦未组织张文喜到庭接受问询。就被告湾湾公司提交的部分转账支票的背书情况，本院委托天津市宝坻浦发村镇银行股份有限公司调查，该行向本院出具的被告湾湾公司自2015年3月1日至2016年4月18日提回支票统计表载明，转账支票的第一手背书人为天津鲁发装饰工程有限公司、天津美佳新建材有限公司及张立军等，并非本案原告鸿泰达公司。对此，经询，原告鸿泰达公司表示被告湾湾公司从未直接给付其工程款，在合同履行过程中被告湾湾公司给付过部分材料费，但都是直接给付材料供应商，并未经过原告鸿泰达公司账面；被告湾湾公司表示对天津市宝坻浦发村镇银行股份有限公司出具的统计表没有异议，部分款项确系根据张文喜的指示直接给付案外人材料费、劳务费等，但都有张文喜出具收据并加盖天津市宏创温室技术有限公司公章，被告湾湾公司从未直接给付原告鸿泰达公司工程款。

另查，天津市宏创温室技术有限公司原法定代表人为张文喜，股东为张文喜、张雷喜，2009年1月20日，该公司法定代表人变更为张国培。2012年11月21日，因天津市宏创温室技术有限公司不按规定时间接受年度检验，天津市工商行政管理局南开分局作出津工商开企管吊处字（2012）1-0090号行政处罚决定书，决定吊销该企业营业执照。

庭审结束后，被告湾湾公司于2016年5月16日为证实涉诉工程系张文喜实际施工建设向本院提交日期为2016年1月22日，加盖天津市宏创温室技术有限公司公章的并由张文喜签字确认的《工程总造价确认书》复印件一份，同时基于被告湾湾公司陈述其公司现尚欠张文喜工程款的事实，本院限定被告湾湾公司在五日内组织张文喜到庭接受本院问询。但被告湾湾公司在本院限定的期限内未能组织张文喜到庭接受问询。2016年5月20日，经询，原告鸿泰达公司对被告湾湾公司提交的《工程总造价确认书》不予认可，但经本院释明，原告鸿泰达公司未就其实际履行就涉诉工程与被告湾湾公司签订的《承包合同书》补充提供相应证据。

本院认为，根据法律规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包支付工程款的合同。因建设工程合同一般具有合同标的额大、合同内容复杂、专业性强及履行期限长等特点，故我国《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式明确双方的权利义务。然而，一方面，由于我国建筑市场相关法律法规并不完善，存在很多空白和模糊地带，滞后于建筑市场日新月异的交易形态；另一方面，行业管理的监管力量薄弱，管理不科学、措施不到位，建筑市场的监管常常流于形式，这就使得身为建筑市场主体的各方为追求自身利益的最大化，使得行业发展的自觉性不高，导致建筑业市场出现大量借照、借用资质等不符合规范甚至违法行为。本案原告鸿泰达公司以建设工程施工合同纠纷为由诉至本院，主张涉诉工程系其承包建设，要求被告湾湾公司给付其工程款，并向本院提供了双方签订的《承包合同书》及建安发票等。被告湾湾公司否认与其存在建设工程施工合同关系，辩称涉诉工程并非原告承包建设，而是案外人张文喜施工建设，且已给付张文喜工程款2169万，被告湾湾公司向本院提供了已付工程款的记账凭证及收据等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，原告应当对涉诉工程系其实际施工建设，即原告实际履行了《承包合同书》承担举证证明责任。原告鸿泰达公司提供的《承包合同书》中关于承包方式约定为包工包料，故在被告否认涉诉工程系原告建设的情况下，原告应当提供其实际建设涉诉工程的相应证据。但本案原告仅向本院提供金额为1500万元的建安发票，并未向本院提供可以确认其实际建设涉诉工程的其他相应证据，对此，原告鸿泰达公司应当承担举证不能的法律后果。

被告湾湾公司为反驳原告鸿泰达公司所主张的上述事实向本院提供了张文喜出具的情况说明、已付工程款的记账凭证及收据等证据材料，其中情况说明载明了原告鸿泰达公司开具1500万建安发票的具体原由及张文喜实际承包建设涉诉工程等，其中已付工程款记载凭证及收据中有张文喜等签字确认。此外本案还存在以下事实：（一）原告鸿泰达公司提供的案外人张文喜与陈万好签订的《工程施工合作协议书》与被告提供的张文喜出具的情况说明相互印证，证实了“天津市湾湾金属制品有限公司工程系张文喜以原告鸿泰达公司名义进行施工，而该工程实际由张文喜组织施工，并承担施工发生的劳务、材料、机械、缺陷修补、税金等，原、被告签订《工程承包合同书》只是为了开具建安发票”的事实存在。（二）被告湾湾公司提供的给付工程款明细中工程款签收主体为张文喜，而不是原告提交授权委托书中有权结算的王守磊，原告鸿泰达公司也认可被告湾湾公司未直接给付其公司工程款。（三）原告授权委托书载明王守磊有权结算，上述授权委托书虽加盖有被告湾湾公司公章，但授权日期为2015年7月3日，而原告提供的《承包合同书》约定的工程开工日期为2014年9月15日，竣工日期为2015年7月30日，承包方式为包工包料，工程款按进度拨付；故若原告鸿泰达公司确实履行了《承包合同书》，无疑得出涉诉工程即将竣工时原、被告尚未确定接受工程款的结算人员，这显然不符合交易习惯，也于常理不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，本院确认原告鸿泰达公司主张的“涉诉工程系其实际施工建设及其实际履行了《承包合同书》的事实”不存在。

综上，根据原、被告提供的现有证据，本院无法确认原告系涉诉工程的实际施工主体及原告提交的《工程承包合同书》已实际履行，故原告鸿泰达公司无权要求被告给付其工程款，其以原告身份以建设工程施工合同纠纷为由起诉被告要求给付工程款，主体不适格。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：

驳回原告天津市鸿泰达建筑工程有限公司的起诉。

案件受理费178684元退还原告天津市鸿泰达建筑工程有限公司，保全费5000元由原告天津市鸿泰达建筑工程有限公司自行负担。

如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。（在上诉期内递交上诉状的同时，应向天津市第一中级人民法院预交诉讼费用，在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。）

审　判　长　　杨旭东

审　判　员　　赵　永

人民陪审员　　王颖新

二〇一六年五月二十七日

书　记　员　　李泽阳

本案引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。