湖北省尚龙电气工程有限公司与利川市新嘉华投资发展有限公司、利川市兴业市政工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省利川市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂2802民初2860号

原告湖北省尚龙电气工程有限公司。住所：恩施市金桂大道柑子槽小区**。统一社会信用代码：914228006736729018。

法定代表人张运政，系公司经理。

委托代理人袁绪达，湖北序达律师事务所律师。特别授权代理。

被告利川市新嘉华投资发展有限公司。住。住所：利川市谋道镇民生村**（湖滨小镇**商业**）一社会信用代码：914228020581147050。

法定代表人周廷娥，系公司董事长。

委托代理人古崇明，系公司法务，一般授权代理。

被告利川市兴业市政工程建设有限责任公司。住所：利川。住所：利川市清源路**用代码：91422802751002859J。

法定代表人冉笃波，系公司总经理。

委托代理人杨沈，湖北图盛律师事务所律师。一般授权代理。

委托代理人冉笃瀚，系公司副总经理。特别授权代理。

原告湖北省尚龙电气工程有限公司（以下简称：尚龙电气公司）诉被告利川市新嘉华投资发展有限公司（以下简称：新嘉华公司）、利川市兴业市政工程建设有限责任公司（以下简称：兴业市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案受理后，本院依法适用简易程序，由审判员肖峥独任审判，于2019年5月16日公开开庭进行了审理。审理中，利川市财政局委托恩施德泓会计师事务所对涉案路段工程项目进行了竣工决算评审。因本案案情复杂本院依法转为普通程序，组成由审判员程谋文担任审判长，审判员肖峥、人民陪审员黄奎参加的合议庭于2019年11月14日第二次公开开庭进行了审理。两次庭审原告尚龙电气公司的法定代表人张运政及其委托代理人袁绪达，被告新嘉华公司的委托代理人古崇明，被告兴业市政公司的委托代理人杨沈、冉笃瀚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告尚龙电气公司诉称，被告兴业市政公司在被告新嘉华公司投资建设的利川市谋道镇土家民族风情街道（一标段K0+000-K1+400；二标段K1+400-K2+800）承包了路灯工程。后被告兴业市政公司向原告采购了一批路灯设备，并与原告于2016年5月14日签订了一份《路灯购销及安装工程合同》，双方对路灯的质量、数量及安装所需配电、线材、控制系统、安装费、工程款结算方式等进行了明确约定，合同签订后，原告按照合同约定全面履行，于2016年10月份完工并通过被告新嘉华公司和谋道镇人民政府验收，并投入使用，原告按合同约定一直在履行维修义务。原告完工后，被告兴业市政公司并未按合同约定支付工程款，原告现诉至法院，请求判令二被告支付原告工程款4839125.56元，并从2016年11月起至工程款付清为止按月息1.5%支付逾期利息；并由被告承担本案的诉讼费用。

被告新嘉华公司辩称，我公司与原告之间没有签订合同，原告提供的合同签订的主体双方为尚龙电气公司和兴业市政公司，双方应当按照合同约定内容履行。尚龙电气公司必须购买了路灯以及进行安装的设施设备，被告兴业市政公司才有给付工程款的义务。否则，兴业市政公司不具备给付义务。尚龙电气公司进行安装施工，是向兴业市政公司履行合同义务，而不是向新嘉华公司履行。我方并非本案适格的主体，原告尚龙电气公司要求我公司支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据。同时，原告是否已按合同约定完成了工程无法认定，原告和被告兴业市政公司并未确认实际的工程量。根据合同约定，兴业市政公司应在现场负责验收，到目前为止，没有任何对尚龙电气公司完成路灯安装工程的验收手续，且原告未向法庭提交任何验收依据，不能证明其完成了多少的工程量。原告庭审中提交的证据是原告单方制作，并未经我们签字确认，不能作为认定事实的依据。涉案工程仅仅是政府进行了决算评审完毕，政府并未向我方支付项目工程款，故原告主张工程款的付款条件不成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告兴业市政公司辩称，涉案路灯工程的具体工程款数额应以政府审核的金额为准，我方没有违约不应支付逾期利息。涉案工程政府正在进行财务结算审计中，政府未将工程款支付给被告兴业市政公司，其履行条件未成就。需待政府拨款给被告兴业市政公司后依约按政府审核的金额支付给原告。涉案工程是被告新嘉华公司借用兴业市政的资质进行的承包，之后由新嘉华公司发包给原告的，工程款应由被告新嘉华公司实际支付。

经审理查明，2012年11月9日被告新嘉华公司与利川市人民政府签订了《利川市谋道民族风情街建设项目投资协议》，约定项目采取BT方式，由利川市人民政府对项目进行整体规划、设计及监督管理，新嘉华公司全额投资建设，基础设施建设利川市人民政府以谋道民族风情街两侧土地出让金回购，新嘉华公司具有一级开发权。2014年3月18日利川市人民政府与新嘉华公司签订了《利川市谋道民族风情街建设项目投资（补充）协议》。

新嘉华公司作为投资人、招标人将利川市谋道镇民族风情街建设项目K0+000-K1+400段、K1+400-K2+800段工程发包给被告兴业市政公司进行建设施工。2014年1月4日，二被告签订了《项目管理责任书》，约定由被告新嘉华公司组织人员进行民族风情街项目的具体施工，兴业市政公司对工程进行监督管理并收取管理费用。

2016年5月14日，被告兴业市政公司与原告尚龙电气公司签订了《路灯安装工程购销施工合同》将涉案建设路段中的路灯安装工程承包给了原告尚龙电气公司，约定由原告尚龙电气公司按4000元/组的价格安装238组路灯，安装所需配电、线材、控制系统、安装费等项目，以兴业市政公司提供的设计图纸以及谋道镇政府主管部门审核的金额为准。兴业市政公司专人在现场负责进行产品外观验收，同时对工程结算方式、违约责任、质保及维护等方面也进行了明确的约定。合同签订后，尚龙电气公司按合同对涉案路段的路灯及配套设施进行了安装，于2016年10月完工。施工地点由新嘉华公司派员进行现场施工监督及验收，但未对原告施工材料进行书面签收，且原、被告双方均未制作施工日志。

涉案路段全部工程完工后，新嘉华公司与谋道镇人民政府就涉案两段工程进行了验收。2017年鼎正工程咨询股份有限公司对涉案路段进行造价审核并作出结算审核报告，报告对分部分项工程量清单进行了对比，核定了各项目名称、数量、单价。2018年利川市审计局对涉案工程及涉案路段进行了复核性结算审计，并出具了利审投报[2018]1号审计报告，对初审认定的金额进行了审查，调增或调减了部分金额，但涉案路灯工程金额无变动。

2019年3月28日，原告尚龙电气公司依据鼎正工程咨询股份有限公司作出的结算审核报告制作了涉案路灯工程的结算总价，并邮寄至二被告处，但二被告拒绝签收。原告向二被告主张支付工程款未果，遂诉至本院，请求判如前述。

2019年7月18日，恩施德泓会计师事务所作出了审字[2019]003号《利川市谋道镇人民政府民族风情街及连接线道路工程项目K0+000-K1+400段、K1+400-K2+800段竣工决算评审报告》，审核了鼎正工程咨询股份有限公司作出的结算审核报告和利川市审计局作出的审计报告。

2019年7月31日利川市财政局作出了利财建函[2019]19号《关于利川市谋道镇人民政府民族风情街及连接线道路工程项K0+000-K1+400、K1+400-K2+800项目竣工财务决算批复的函》，明确该项目已拨付使用建设资金86074357.63元，还需拨付资金66379024.98元。

本院于2019年10月17日组织原、被告双方就涉案路灯工程的工程量进行确认，同年10月30日二被告书面回复称因尚龙电气公司原因，无法核对该工程的工程量。庭审中，原告尚龙电气公司在鼎正工程咨询股份有限公司出具的建设工程造价咨询报告书中明确标注出了该公司完成涉案路灯工程的工程量及工程价款为4806354.48元【K0+000-K1+400段：1、螺栓1.585T，单价7064.11元，总价11196.61元；2、成套箱变1台，总价75749.61元；3、控制器2台，单价分别为1118.49元和618.49元，总价1736.98元；4、电力电缆3249.79M，单价56.56元，总价183808.12元；5、电力电缆22224.2M，单价68.98元，总价1533025.32元；6、电气配线1280.25M，单价5.99元，总价7668.7元；7、一般路灯110套，单价4232.6元，总价465586元。以上七项共计2278771.34元】【K1+400-K2+800段：1、螺栓1.72T，单价7064.11元，总价12150.27元；2、成套箱变1台，总价75749.61元；3、控制器2台，单价分别为1118.49元和618.49元，总价1736.98元；4、电力电缆937.95M，单价55.18元，总价51756.08元；5、电力电缆27784.73M，单价67.3元，总价1869912.33元；6、电气配线1396.64M，单价5.99元，总价8365.87元；7、一般路灯120套，单价4232.6元，总价507912元。以上七项共计2527583.14元】。被告新嘉华公司称原告标注的该部分涉案路灯工程中有其他公司施工的工程量，但未提交证据予以证实。

另查明，被告新嘉华公司借用被告兴业市政公司进行涉案路段的建设施工，对外以兴业市政公司的名义签订合同，新嘉华公司为涉案路段的实际建设单位，但其并不具备建设施工资质。

上述事实，有原、被告的当庭陈述以及原告尚龙电气公司提交的《路灯安装工程购销施工合同》一份、《建设工程造价咨询报告书》两份、《工程结算总价》两份、《邮寄快递退件》一份；被告新嘉华公司提交的《利川市谋道民族风情街建设项目投资协议》、《利川市谋道民族风情街建设项目投资（补充）协议》各一份；被告兴业市政公司提交的《项目管理责任书》、《建设工程施工合同》、《中标通知书》各一份；以及本院依职权调取的利财建函[2019]19号函件、审字[2019]003号评审报告书各一份，在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案原、被告双方争议的焦点如下：1、被告新嘉华公司和兴业市政公司在本案中的法律地位及应付责任；2、涉案工程量以及工程价款金额；3、本案是否符合合同约定支付工程款的条件；4、二被告是否构成违约？

本案中，被告新嘉华公司为涉案路段的发包方，被告兴业市政公司为承包方。被告新嘉华公司不具备建设施工资质，但其与被告兴业市政公司签订了《项目管理责任书》借用兴业市政公司的名义对涉案路段进行建设施工，对外以兴业市政公司的名义行使权利、履行职责，兴业市政公司从中收取管理费，双方形成挂靠关系。故被告新嘉华公司在本案中既是发包方也是实际承包方。被告新嘉华公司将涉案路段的路灯工程又以兴业市政公司的名义分包给原告尚龙电气公司，双方签订了《路灯安装工程购销施工合同》，合同履行过程中与原告方接洽的均为被告新嘉华公司员工。合同签订后，原告按照合同要求完成路灯安装工作，并交付劳动成果，原告尚龙电气公司为购销施工合同的相对方，为涉案路段路灯工程的实际施工方。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告新嘉华公司无建设施工资质与被告兴业市政公司之间签订的《项目管理责任书》以及其以兴业市政公司的名义与原告尚龙电气公司之间签订的《路灯安装工程购销施工合同》均因违反法律强制性规定而属无效，但涉案路段施工已竣工并经利川市谋道镇人民政府验收合格后投入使用，原告作为实际施工人请求支付工程价款的诉求应得到支持。被告新嘉华公司挂靠被告兴业市政公司进行施工的行为为国家法律所明确禁止，主观上存在过错。被告兴业市政公司允许被告新嘉华公司借用其资质的行为系帮助被告新嘉华公司规避法律，主观上亦存在过错。综上，二被告在资质挂靠行为上均存在过错，在涉案工程中均获取利益，故应对原告的工程价款承担连带清偿责任。

对于工程量和工程价款的确定。本案中原告尚龙电气公司与被告兴业市政公司签订的《路灯安装工程购销施工合同》中确定了路灯单价并约定由安装所需配电、线材、控制系统、安装费等项目，以谋道镇政府主管部门审核的金额为准。审理中，本院组织双方对工程量进行确认，二被告以原告方无法提供由二被告确认的工程验收单为由书面回复无法确定工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。被告新嘉华公司（或尚龙电气公司）作为合同相对方按合同约定有权派员在现场进行现场施工监督及验收，但在原告进行施工时其并未对原告的施工材料进行书面签收，且未制作施工日志，双方未形成书面签证文件，视为二被告对验收权利的放弃，不能以此对抗原告未按约完成工程量。原告对涉案路灯工程进行了施工并经谋道镇政府验收合格，其当庭提交的工程量系谋道镇政府验收确认的工程量，且与原、被告签订的合同内容一致，可视为原告完成工程的工程量。被告辩称原告提供的工程量中含有他人施工部分，但其未提交证据予以证实，本院对该抗辩理由不予采纳。原告尚龙电气公司依据鼎正工程咨询股份有限公司作出结算总价与原告尚龙电气公司在庭审中陈述的工程价款不一致，应以庭审中实际陈述的为准，该金额与恩施德泓会计师事务所作出的竣工决算评审报告一致，与谋道镇政府审核的金额一致。但该工程中审核的路灯单价与双方约定的单价不一致，应以双方约定的单价为准。因此，涉案路灯工程的总价款为4752856元（四舍五入）【2278771.34元+2527583.14元-53498元（路灯差价）】。

对于是否达到合同约定给付条件的问题。二被告庭审中称双方约定的是政府全额付款给兴业市政公司后，才将工程款支付给原告，但现在谋道镇政府并未付款给新嘉华公司或兴业市政公司，本案不符合给付条件。本院认为，该条款系对履行期限的约定，但约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，涉案工程在2016年10月已完工，距今已有3年时间，工程施工期间谋道镇人民政府已向被告新嘉华公司拨付了部分工程款，故原告可随时向被告主张全部工程价款。

对于二被告是否构成违约的问题。原告尚龙电气公司称二被告在原告工程完工后不能按合同规定的付款日期结款已构成违约，应按月利率1.5%支付从2016年10月1日验收交付之日起至付清工程款之日止的利息。本院认为，合同约定涉案工程价款以谋道镇政府主管部门审核的金额为准，谋道镇政府对涉案路段工程量和工程款的审核到2019年7月18日才完毕，在此之前无法确定具体的工程量和工程价款，因此二被告未按时付款系其他因素导致，非二被告不履行合同义务，其行为不构成违约，原告主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十二条第（四）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告利川市兴业市政工程建设有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告湖北省尚龙电气工程有限公司工程款4752856元。被告利川市新嘉华投资发展有限公司对此款承担连带清偿责任；

二、驳回原告湖北省尚龙电气工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45513元，由原告尚龙电气公司负担911元，二被告共同负担44602元。保全费5000元，由二被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　程谋文

审　判　员　　肖　峥

人民陪审员　　黄　奎

二〇一九年十二月十七日

书　记　员　　陈　青