湖北中江建筑设计院有限公司、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终1117号

上诉人（原审被告）：湖北中江建筑设计院有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区书城路与文治街交叉路口亿胜科技大楼2-5层，统一社会信用代码证：

法定代表人：闰国胜,执行董事。

委托诉讼代理人：颜雄，湖北地久律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年8月11日出生，

委托诉讼代理人：何长春，湖南唯楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾斌，湖南唯楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金勇，男，1969年7月20日出生，

被上诉人（原审被告）：**，男，1981年11月2日出生，

委托诉讼代理人：颜凯，湖北伟度律师事务所律师。

原审被告：湖北中江建筑设计院有限公司仙桃分公司，

负责人：金勇。

上诉人湖北中江建筑设计院有限公司(以下简称中江公司）因与被上诉人**、金勇、**、原审被告湖北中江建筑设计院有限公司仙桃分公司(以下简称中江公司仙桃分公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2021）湘0681民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖北中江建筑设计院有限公司上诉请求：1.请求二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实依法改判；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决严重违反法定程序。**在本次判决之前,曾就本案事实起诉于湖南省汨罗市人民法院，当时进行了公告送达，开庭后，**主动撤诉，法院准许后也进行了公告送达。2021年6月16日**再次起诉，本次一审法院未向湖北中江建筑设计院中江公司仙桃分公司及金勇进行有效送达，也没有公告送达，仅向金勇手机号短信送达，在未确定当事人是否收到诉状及传票的情形下，认定送达有效，进行缺席审理，违反法定程序。2.一审判决认定事实不清，证据不足。（1）合作协议是否真实，直接影响到本案的事实认定，一审法院在疑点众多的情况下,拒绝对协议的真实性进行鉴定，致事实不清。**当庭提交合作协议原件与起诉时提交的复印件不一致,通过对比,中江公司仙桃分公司印章位置和金勇个人印鉴数量位置明显不同，**签名及手印比较新，且仅有第二页有印章并无骑缝章，协议存在伪造或者变造的可能。对此上诉人提出质疑，并提出鉴定申请，但一审法院以**能保证协议真实性及法院能够查清事实为由拒绝了上诉人的鉴定申请。事实上，**提交的合作协议疑点众多，协议的约定与实际履行情况相矛盾，协议中第一页乙方“湖北中江建筑设计有限公司仙桃分公司”与湖北中江建筑设计院有限公司仙桃分公司名字不同，而且注册地址也不相同，资金是直接汇入金勇个人账户，而金勇在柬埔寨也并没有以中江公司仙桃分公司的名义运作项目，加上金勇、**本人也未到庭，不排除协议造假或**与被告金勇、**等恶意串通损害湖北中江公司的利益。（2）一审判决认定“上述协议签订后，原告于2019年5月3日指示杨吉转账人民币350万元给金勇，后因涉案项目未能如期施工，原告遂向被告主张返还上述款项”没有事实及证据支持。关于杨吉受**指示转账金勇以及涉案项目是否如期施工,**并没有提供证据加以证明。事实上2019年5月15日金勇将投标保证金3425000元汇入领航集团,后以柬埔寨中江建筑装饰有限公司的名义签订了装修合同，该公司与上诉人无关，现位于柬埔寨的合伙项目仍在运营。（3）一审判决认定“协议只有固定保底分成，没有关于**作为合作方对于合作经营事项的经营管理以及承担合作经营事项亏损的风险和责任的约定......而是以合作为名，行民间借贷之实”事实不清。首先，上诉人一直否认协议的真实性，也提出了鉴定申请。其次合作协议明确约定50万美金为投资款，而非借款，协议明确约定了**占20%股份，工程结算后在按股分红，项目清算完毕合同失效。合作协议中返还本金的前提是2019年8月1日如未能正常进入施工，金勇、**承诺返还**投资款50万美金。（4）一审判决认定“由于被告中江公司迟延履行主要债务，经原告催告后在合理期限内仍未履行，原告享有单方解除权，本案中《合作协议书》自载有原告解除合同意思表示的起诉状副本送达被告之日即2021年7月22日解除”没有事实及证据支持。（5）即使本案投资款需要返还，根据协议约定也应当由金勇个人承担返还责任，与上诉人及仙桃分公司无关。合作协议第五条约定,投资款的返还责任是由金勇、**承担，从合作协议与保底协议的约定结合实际履行情况,对于项目合伙主体，**明确知道的就是金勇及**个人，而非湖北中江公司。上诉人及仙桃分公司并无向**借款的意思表示,资金直接汇入金勇账户，使用收益等均有金勇个人享有，其在柬埔寨的项目部也是自行组建，与上诉人及仙桃分公司无关。因此，即使本案投资款需要返还，也应当由金勇个人承担返还责任。3.一审判决适用法律错误。（1）本案发生在2019年，系民法典生效之前，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》应当适用民法典生效之前的法律规定。（2）本案被上诉人**一审是以合伙纠纷为由起诉，诉讼请求也是解除合作协议，返还投资款。如一审法院认为案件属于民间借贷纠纷，应当释明法律关系，并告知**是否变更诉讼请求。但一审法院未要求**变更诉讼请求，自行确定民间借贷法律关系后，又判决支持了被上诉人**以合伙纠纷为由提出的诉讼请求,导致判决法律关系混乱，且变相剥夺了上诉人的诉讼权利。综上，一审判决严重违反法定程序，认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请二审法院予以纠正。

**、**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

金勇、中江公司仙桃分公司均未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.请求依法解除**与湖北中江建筑设计院有限公司仙桃分公司于2019年5月1日签订的《合作协议书》；2．请求判令上述四被告返还原告本金人民币330万元及利息178,629.45元。3．诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2019年5月1日，原告**作为甲方、被告中江公司仙桃分公司作为乙方，双方签订《合作协议书》，约定：一、合作项目：柬埔寨西哈努克省西哈努克市领航大厦装修项目。设计及施工单位：湖北省中江建筑设计有限公司仙桃分公司。负责人：金勇、公司地址：柬埔寨西哈努克省奥斯卡独角兽写字楼503室。二、项目施工地点：西哈努克省西哈努克市4号村4号路。三、项目负责人金勇，财务负责人**、项目设计王钰、现场施工员张能、质检员王晓东、材料员刘传江。四、施工说明：为高效率的让领航大厦提前投入运营，委托方领航投资发展有限公司决定中江集团直接进入在建的领航大厦土建施工同步进行装饰施工。主体大楼建筑全面完工后的2个月完成装饰施工。另1—5层装饰完成时间与发包方的需求配合、现场施工条件、协商提前交付使用。五、**在该项目中投资50万美元进行投资入股,在经营获利中占20%的股份分红。本金返还时间定为2019年10月1日返还本金25万美元、2019年12月日返还本金25万美元。如该合作项目在2019年8月1日未能正常进入施工，金勇、**承诺返还投资额50万美元。八、本协议经甲、乙双方签字生效。项目暂定在2020年9月1日进行工程结算，并同时以财务报表为依据按股份分红。项目清算完毕本合同失效......同日,被告**向原告**出具一份《保底协议》，载明：1.项目负责人金勇、财务负责人**作为项目施工方，**为项目投资人；2.如该项目利润低于250万美金,公司优先分配**50万美金保底红利;3.该项目投资款不得挪作他用，否则，**有权起诉并追究其项目公司刑事责任；4.本协议如双方协商争议由湖南省汨罗市人民法院进行管辖。上述协议签订后，原告于2019年5月3日指示杨吉转账人民币350万元给金勇，后因案涉项目未能如期施工，原告遂向被告主张返还上述款项，被告金勇于2020年1月22日、1月23日共计返还原告20万元，余款一直拖欠未付，原告催讨无果，遂起诉。另查明，2018年8月，中江公司与中江公司仙桃分公司签订《经济技术责任合同书》，约定中江公司仙桃分公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自我发展以及中江公司仙桃分公司在经营生产过程中产生的一切责任均由中江公司仙桃分公司承担。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、本案属于合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷，原告的诉求是否能够得到支持；二、合作协议中原告是与金勇个人还是湖北中江建筑设计院仙桃分公司发生往来；三、**在本案中是否应当承担责任；四、湖北中江设计院有限公司与仙桃分公司的法律关系。针对上述争议焦点，本院综合评判如下：一、关于本案属于合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷，原告的诉求是否能够得到支持问题。根据《民法典》第九百六十七条的规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”。原告**与被告中江公司仙桃分公司签订的合同虽然名为《合作协议书》，但合同的名称并不绝对地体现合同的内容，对合同性质的确定应以双方当事人协商的权利义务，即以合同的具体条款规定为依据。根据双方在《合作协议》中的约定，虽然明确本协议系双方合作“柬埔寨西哈努克省西哈努克市领航大厦装修项目”所签订，协议内容中也将本案所涉款项定义为“投资入股”、“股份分红”，其外观表现形式符合双方投资合作的情形。但上述协议除有“**在该项目中投资50万美元进行投资入股，在经营获利中占20%的股份分红。本金返还的时间定为2019年10月1日返还本金25万美元、2019年12月1日返还本金25万美元。如该合作项目在2019年8月1日未能正常进入施工，金勇、**承诺返还投资额50万美元。”的固定保底分成内容外，并没有关于**作为合作方对于合作经营事项的经营管理以及承担合作经营事项亏损的风险和责任的约定，该约定不符合合作投资关系中共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的基本法律特征。双方签订协议的本意并非为通过合作达到联合投资、共同经营的目的，而是以合作为名，行民间借贷之实，故本案应为民间借贷纠纷。关于原告**请求解除案涉《合作协议书》的诉请，由于被告中江公司仙桃分公司迟延履行主要债务，经原告催告后在合理期限内仍未履行，原告依法享有单方解除权。本案中，《合作协议书》自载有原告解除合同意思表示的起诉状副本送达被告之日即2021年7月22日解除，故对原告该项诉请，依法予以支持。案涉《合作协议书》解除后，原告有权要求中江公司仙桃分公司偿还本金3,200,000元及利息178,629.45元。二、关于合作协议中原告是与金勇个人还是湖北中江建筑设计院仙桃分公司发生往来问题。被告金勇作为中江公司仙桃分公司的负责人，其在《合作协议》上的盖章紧随中江公司仙桃分公司公章，根据《公司法》相关规定，金勇作为负责人的签名，对外代表公司，系履行职务行为，然而案涉借款在实际支付时却打入金勇个人账户而非中江公司仙桃分公司的公司账户，应该认定为公司与负责人财产的混同，被告金勇应对上述借款本金及利息与中江公司仙桃分公司承担连带责任。三、关于**在本案中是否应当承担责任问题。1.案涉《合作协议书》中虽有“如该合作项目在2019年8月1日未能正常进入施工，金勇、**承诺返还投资额50万美元。”的约定，但**未在该协议书上签字，基于合同的相对性原则，该约定仅能约定合同双方的当事人,不能为第三人**创设义务;2.案涉《保底协议》虽系**个人出具，但是探求原意应为**以中江公司仙桃分公司名义承诺分配保底红利，由于**并非中江公司仙桃分公司的负责人，且未取得该公司的授权，其承诺行为系无权代理，不能对中江公司仙桃分公司发生效力。综上，原告主张**承担还款义务于法无据，不予支持。四、关于湖北中江设计院有限公司与仙桃分公司的法律关系。被告中江公司仙桃分公司是中江公司依法设立并领取营业执照的法人分支机构。依据《公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，中江公司应对中江公司仙桃分公司的债务承担民事责任。中江公司与中江公司仙桃分公司签订的《技术经济责任合同书》，虽然约定中江公司仙桃分公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自我发展以及中江公司仙桃分公司在经营生产过程中产生的一切责任均由中江公司仙桃分公司承担。但该《技术经济责任合同书》系中江公司与中江公司仙桃分公司之间有关权利义务的内部约定，对原告**无约束力，中江公司与中江公司仙桃分公司的约定并不能免除中江公司的民事责任，故中江公司应对原告**承担清偿欠款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百七十一条、第五百六十三条、第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第九百六十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第二十条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认原告**与湖北中江建筑设计院有限公司仙桃分公司2019年5月1日签订的《合作协议书》于2021年7月22日解除；二、限被告湖北中江建筑设计院有限公司、湖北中江建筑设计院有限公司仙桃分公司，于本判决生效之日起三十日内返还原告**本金3,300,000元及利息178,629.45元(利息暂计算至2021年月31日，后段利息以3,300,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年4月日支付至实际清偿之日止);三、被告金勇对湖北中江建筑设计院有限公司、湖北中江建筑设计院有限公司仙桃分公司上述支付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,269元，保全费5000元，合计39269元，由被告湖北中江建筑设计院有限公司、湖北中江建筑设计院有限公司仙桃分公司、金勇共同负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，二审期间，双方争议的焦点是：1.一审判决程序是否违法；2.一审判决认定事实是否清楚；3.一审判决适用法律是否正确。

关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款规定：“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。”依据上述规定，人民法院可以采用移动通信的方式送达诉讼文书。一审法院通过电话沟通的方式向金勇妻子确认了金勇的手机号码，并在电话中告知了金勇妻子本案的相关情况。随后又通过短信方式向金勇的手机发送了起诉状、开庭传票、证据等相关诉讼材料，且根据电子送达回执显示，短信送达成功,金勇查看了通过短信送达的诉讼文书。金勇系中江公司仙桃分公司负责人，且一审宣判后，金勇及中江公司仙桃分公司并未提起上诉。一审法院的送达程序并无不当，亦未违反法定程序。

关于第二个焦点问题。**为支持其诉讼请求依法提交了《合作协议书》、《保底协议》、转账交易明细等相关证据材料，一审法院已送达至合同相对方中江公司仙桃分公司及负责人金勇，并在庭审期间对上述证据材料组织了质证，一审法院作出缺席判决后，金勇及中江公司仙桃分公司并未上诉，认可判决结果。

关于第三个焦点问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款的规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案虽发生在民法典实施前，但法律事实持续至民法典施行后，依法可以适用民法典。

综上所述，湖北中江建筑设计院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34269.00元，由湖北中江建筑设计院有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王继华

审 判 员　闾开海

审 判 员　廖细元

二〇二二年五月十一日

法官助理　聂　凤

书 记 员　曹琼予