某某与国网山西送变电工程有限公司、山西多源电力建筑工程有限责任公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）晋民申3078号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国网山西送变电工程有限公司。住所地：山西省太原市小店区并州南路**号。

法定代表人：高泽彪，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西多源电力建筑工程有限责任公司。住所地：山西省太原市亲贤北街**号。

法定代表人：贺耀文，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人国网山西送变电工程有限公司、山西多源电力建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终1835号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。本案基本事实：1979年8月，***进入山西省送变电工程公司建工队工作，先是线路工，后是厨师。山西省送变电工程公司建工队后改制为山西省送变电工程公司建筑分公司，山西省送变电工程司后更名为国网山西送变电工程公司。2001年3月，山西省送变电工程公司建筑分公司改制为山西多源电力建筑工程有限责任公司。工作期间，无论是改制前的山西省送变电工程公司建工队、山西省送变电工程公司建筑分公司，还是改制后的山西多源电力建筑工程有限责任公司，均没有与***签订书面劳动合同，也没有为***缴纳各项社会保险，***的工作时间、工资、岗位等也均没有因单位改制而有任何的改变或变动。2017年1月9日，山西多源电力建筑工程有限责任公司无故将***开除。原审认为***在与国网山西送变电工程公司解除劳动关系后进入山西多源电力建筑工程有限责任公司工作认定错误，***是由于山西送变电工程公司建筑分公司改制为山西多源电力建筑工程有限责任公司，直接由山西省送变电工程公司建筑分公司的员工变更为山西多源电力建筑工程有限责任公司的员工，不存在与国网山西送变电工程公司解除劳动关系的问题。***是因国网山西送变电工程公司建筑分公司进行体制改革，由改制前的国网山西送变电工程公司建筑分公司员工的身份变更成了改制后的山西多源电力建筑工程有限责任公司员工的身份，且***并没有因为公司改制而中断工作。所以，***不但与山西多源电力建筑工程有限责任公司、国网山西送变电工程有限公司之间均为劳动关系，也并不存在与国网山西送变电工程公司建筑分公司解除劳动关系的问题。***是非因本人原因由国网山西送变电工程公司建筑分公司的员工变更成了山西多源电力建筑工程有限责任公司的员工。且按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，国网山西送变电工程公司没有证据证明与***解除了劳动关系，事实上也没有与***解除劳动关系，也没有向***出具解除劳动关系证明、未向***支付经济补偿金，改制期间***也未中断工作，所以，双方劳动关系并没有解除，***是非因本人原因从原用人单位被安排到改制后的用人单位工作。

（二）原判决、裁定适用法律确有错误。原审认定***与山西多源电力建筑工程有限责任公司之间为劳务关系错误，双方之间应为劳动关系。***与国网山西送变电工程公司(原山西省送变电工程公司建工队，建工队后改制为建筑分公司)之间为劳动关系，与山西多源电力建筑工程有限责任公司之间也为劳动关系。第一，1979年8月，***进入山西省送变电工程公司建工队工作，山西省送变电工程公司向***发放有《出入证》、《合同工医疗证》等工作证件。《出入证》记载***的“职别”为“合同工”，《合同工医疗证》的封皮写有“合同工医疗证”字样，使用须知中写明“属我公司合同工持此凭证享受公费治疗”。该证件证明***为山西省送变电工程公司建工队即山西省送变电工程公司建筑分公司的合同制工人，双方之间为劳动关系。该事实已被一、二审判决予以认定。第二，山西省送变电工程公司建工队后改制为山西省送变电工程公司建筑分公司，山西省送变电工程公司建筑分公司又于2001年改制为山西多源电力建筑工程有限责任公司。***从1979年进入当时的山西省送变电工程公司建工队工作，工作至后来的山西省送变电工程公司建筑分公司以及现在的山西多源电力建筑工程有限责任公司。无论单位怎么改制，***在该单位不间断的工作了整整38年，期间从事过线路工、建筑工、厨师、门卫等工作，***的工作时间、工资、岗位等均没有因单位改制而有任何的改变或变动。在山西多源电力建筑工程有限责任公司工作期间，虽主要从事厨师工作，但2010年在夏家营220KV变电站工地期间被安排从事门卫工作。***没有因为公司的改制而中断工作，公司对***的管理模式也没有因为公司改制而发生变化，***的工作岗位工资待遇等一切都没有因公司改制而发生变化。所以，***既然与改制前的单位为劳动关系，与改制后的单位也应当为劳动关系。不能因为公司体制的改变而改变员工与公司之间的劳动关系属性。且***在山西多源电力建筑工程有限责任公司工作期间，山西多源电力建筑工程有限责任公司给***发放的是工资而非劳务费，而且是按月计酬、按月发放工资，工资要经部门主管和公司分管经理审批后才能发放。山西多源电力建筑工程有限责任公司提供的工资表及向***中国工商银行储蓄存折和中国邮政储蓄存折中发放的工资均可证明该事实。虽然在山西多源电力建筑工程有限责任公司工作期间，***主要从事厨师工作，但2010年在夏家营220KV变电站工地期间被安排从事门卫工作。工作岗位的变动及劳动报酬的发放形式等均说明，山西多源电力建筑工程有限责任公司与***之间为管理与被管理关系、考核与被考核关系。第三，劳动关系和劳务关系的主要区别是：一是双方法律关系性质不同。劳动关系应为用人单位与劳动者形成管理与被管理的人身隶属关系；劳务关系为平等主体形成的财产关系。二是关系的稳定性不同劳动关系双方当事人关系具有稳定性、持续性；劳务关系多为临时性工作，一般以完成特定工作为目的。三是报酬计算及发放方式不同。劳动关系一般以固定周期计算，在该周期内工资构成相对稳定；劳务关系一般以完成一定工作量作为计算依据，结算方式多为即时结清。本案中，山西多源电力建筑工程有限责任公司为建筑单位，公司的性质决定了其内部实施的是项目管理制度，而且实践中公司也是以项目为单位开展工作和进行管理。厨师是工程项目中不可缺少的有机组成部分，是保证工程项目任务完成的基础和前提。所以公司必然要对厨师进行严格管理，不可能按照劳务形式由厨师自主安排工作。***是否可以想做几顿饭就做几顿饭、想什么时候做就什么时候做、想做多少就做多少、想做什么饭就做什么饭、想哪天不做哪天就不用做?是否可以想干厨师就干厨师，不想干厨师就可以干门卫?显然不可以，所以公司必然对***进行着严格的管理。且山西多源电力建筑工程有限责任公司对***的工作岗位由厨师安排为门卫，后又安排为厨师，工资的支付流程和形式，也说明双方之间形成了管理与被管理的人身隶属关系；从改制前到改制后，***在公司持续不断的工作了38年，半辈子奉献给了公司，不能说是不稳定，不能说是不持续；公司对***的工资发放形式是按月计酬、按月发放符合劳动关系的工资发放形式。所以，***与山西省送变电工程公司建筑分公司之间为劳动关系，与山西多源电力建筑工程有限责任公司之间也应为劳动关系而非劳务关系。综上，原审认定事实和适用法律均错误。***与国网山西送变电工程有限公司、山西多源电力建筑工程有限责任公司之间均为劳动关系，***并没有与国网山西送变电工程公司解除劳动关系，而是因公司改制原因，由改制前的国网山西送变电工程公司建筑分公司员工变成了改制后的山西多源电力建筑工程有限责任公司员工，系非因本人原因从原用人单位被安排到改制后的单位工作。

综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求：1、撤销太原市中级人民法院(2018)晋01民终1835号民事判决；2、改判国网山西送变电工程有限公司、山西多源电力建筑工程有限责任公司支付***不签订书面劳动合同的双倍工资36300元、赔偿金247500元和未为***缴纳社会保险对***造成的损失102802.6元；3、一、二审诉讼费用由国网山西送变电工程有限公司、山西多源电力建筑工程有限责任公司承担。

本院经审查认为，本案审查的重点问题是***与国网山西送变电工程有限公司、山西多源电力建筑工程有限责任公司之间是否存在劳动关系。根据***原审中提供的出入证、合同工医疗证等证据，可以认定***曾与山西省送变电公司建筑工程分公司存在劳动关系。2000年12月，该建筑分公司进行改制，***与该公司解除劳动合同，自此***与山西省送变电公司建筑工程分公司即国网山西送变电工程有限公司不存在劳动关系。

关于***与山西多源电力建筑工程有限责任公司之间为劳动关系还是劳务关系的问题。本院认为，劳动关系与劳务关系在隶属关系、工作持续稳定性、报酬给付方式及工作保障等方面均存在本质区别。本案中，从双方是否具有隶属关系来看，2001年3月，***开始在山西多源电力建筑工程有限责任公司项目工地从事厨师工作，由该公司设立的不同项目部具体安排工作内容，不受项目部考勤约束，双方之间没有隶属关系。从工作是否持续稳定来看，***在项目部无项目期间不接受工作任务，其从事的工作具有间断情形，不具有持续稳定性。从报酬给付方式及工作保障来看，工程项目结束、前后项目间隙时间或者因***自身原因无法提供劳务时，山西多源电力建筑工程有限责任公司不支付报酬，***领取报酬具有阶段性，且其不享受山西多源电力建筑工程有限责任公司的其他福利待遇。故***与山西多源电力建筑工程有限责任公司之间的用工存在临时性、不稳定性的特点，不具备劳动关系确立的情形和要件。综上，原审判决驳回***基于劳动关系要求支付双倍工资、赔偿金、未缴纳社会保险费的损失的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。故***申请再审的理由不能成立，不予支持。

综上所述，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回再审申请人***的再审申请。

审判长　赵　斌

审判员　韩红斌

审判员　赵　凯

二〇一八年十二月十二日

书记员　李　洋