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山西省太原市中级人民法院
民事判决书
（2018）晋01民终1835号
上诉人(原审原告):***，男，1958年8月26日出生，汉族，山西省忻州市，住山西省忻州市。
委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):山西多源电力建筑工程有限责任公司，住所地太原市。
法定代表人:贺耀文，董事长。
委托诉讼代理人：张超，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亦薇，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网山西送变电工程有限公司，住所地太原市小店区。
法定代表人：高泽彪，总经理。
委托诉讼代理人：王涛，山西瀛明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘涛，男，1983年3月15日生，汉族，该公司职工，住太原市。
上诉人***因与被上诉人国网山西送变电工程有限公司、山西多源电力建筑工程有限责任公司劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人闫艳军，被上诉人国网山西送变电工程有限公司委托诉讼代理人王涛、刘涛，被上诉人山西多源电力建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人张超、李亦薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2017)晋0105
民初4449号民事判决，改判被上诉人支付上诉人不签订书面劳动合同双倍工资36300元、赔偿金247500元和未为上诉人缴纳社会保险对上诉人造成的损失102802.6元，或发回重审。2、本审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：1、原审认定事实错误。原审认定，2000年12月被上诉人国网山西送变电工程有限公司的建筑分公司进行改制，上诉人与公司解除劳动关系，进入被上诉人山西多源电力建筑工程有限责任公司工作，自此上诉人与山西省送变电公司建筑分公司不存在劳动关系，与被上诉人国网山西变电工程公司亦不存在劳动关系，认定事实错误。2000年12月，山西省电力公司下发《关于对山西省送变电公司建筑分公司实施改制有关问题的批复》，批准国网山西送变电工程公司将其所属山西省送变电公司建筑分公司改制成为独立法人单位即山西多源电力建筑工程有限责任公司。2001年3月，国网山西送变电工程公司所属的山西省送变电公司建筑分公司整体改制成为山西多源电力建筑工程有限责任公司。上诉人***由山西送变电公司建筑分公司员工由于公司改制的原因变成了山西多源电力建筑工程有限责任公司员工，且山西省送变电公司建筑分公司没有向***出具解除劳动关系的证明，也没有向***支付经济补偿金，所以，不存在***与公司解除劳动关系的问题。原审认定上诉人***不受项目部考勤约束等，认定事实错误。被上诉人是建筑单位，被上诉人的行业性质决定了上诉人必然是以项目部单位开展工作，进行作业。上诉人***无论是从事架线工还是从事厨师工作，必然要受被上诉人的管理和约束。2、上诉人与被上诉人是劳动关系，而非原审认定的劳务关系。原审认定上诉人于1981年7月至2001年2月在被上诉人国网山西送变电工程有限公司的工作为劳动关系，而认定上诉人于2001年3月以后在被上诉人山西多源电力建筑工程有限责任公司的工作为劳务关系，严重违背事实，只是由于公司的改制，原审就将上诉人***的劳动关系变更成了劳务关系。上诉人受被上诉人的管理和约束，被上诉人按月向上诉人发放工资，从1979年8月至今，上诉人长期稳定的在被上诉人处工作了38年。从劳动关系和劳务关系的特征上看，上诉人与被上诉人之间是劳动关系。
被上诉人国网山西送变电工程有限公司辩称，2001年3月，国网山西送变电工程有限公司所属的山西省送变电公司建筑分公司整体改制成为山西多源电力建筑工程有限责任公司，***与我司解除了劳动关系，对这一点***是明知的。公司改制后，***进入山西多源电力建筑工程有限责任公司工作，与我司已不存在劳动关系。且如果上诉人***认为我司侵害了他的权益，就应及时主张权利，但***直到2017年4月才申请仲裁，早已超过仲裁时效。请求二审法院驳回***的上诉，维持原判。
被上诉人山西多源电力建筑工程有限责任公司辩称，1、被上诉人成立时员工中并无上诉人***。山西省电力公司《关于对山西省送变电公司建筑分公司实施改制有关问题的批复》第二条：”同意你单位严格按照国家的有关规定，在本企业财力允许的前提下，对建筑工程分公司员工和你单位从事建筑工程专业人员及相关人员，经本人自愿，企业给予一定的一次性经济补偿，与你单位解除劳动合同，整体进入新组建的山西省多源电力建筑有限责任公司”；第三条：”同意你单位提出的由进入新公司的员工以上述一次性经济补偿资金和本人出资，按山西省工商行政管理局制定的《山西省企业职工合股基金会设立登记暂行办法》设立职工合股基金会作为投资控股一方，由你单位多经企业作为参股一方，组建山西省多源电力建筑有限责任公司”。由上述文件可知，被上诉人系原山西省送变电公司建筑工程分公司员工和原山西省送变电公司从事建筑工程专业人员及相关人员与原山西省送变电公司解除劳动合同后，以一次性经济补偿资金和本人出资新组建的公司，上诉人并不属于上述两类人员，也没有参与出资，而且从被上诉人成立时《职工自愿集资收款表》中可以看出参与集资的员工中无上诉人，不愿参与集资回到原山西省送变电公司8名员工名单中亦无上诉人，上诉人并非被上诉人员工。2、上诉人与被上诉人形成劳务关系，而非劳动关系。第一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人在被上诉人工程项目上提供临时性、间断性的厨房劳务，被上诉人从未将上诉人作为企业员工进行管理，亦未对上诉人进行过考勤管理，被上诉人的各项劳动规章制度不适用于上诉人，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项情形，而且上诉人提供的厨房劳务并非被上诉人业务的组成部分，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（三）项情形，上诉人与被上诉人劳动关系不成立。第二，劳动关系中形成的是规范的用工关系，双方是一种稳定的、长期的，且属于隶属性的合同关系；而劳务关系则有临时性的特点，多为一次性的平等关系。本案中，被上诉人成立时员工名单中无上诉人，上诉人仅为被上诉人工程项目部临时提供厨房劳务，有项目时就干，没项目时就结束，具有来去自由的特点，双方之间没有隶属性，只是形成多年的合作关系，而且上诉人曾与其妻共同在被上诉人的工地上从事厨师工作，后在项目经理因工作与上诉人接洽时，上诉人仍可安排其妻前往，由此可知，上诉人对其厨师工作有较大的处分权和自主权，不符合劳动关系的特征。此外，上诉人提供劳务的期间具有中断、间断情形，与劳动关系中相对稳定的、长期的工作制有原则区别。第三，劳动关系以工资的方式定期支付报酬，劳动者还享有奖金等其他福利待遇；而劳务关系多为一次性地即时结清或按阶段、按批次支付报酬。本案中，上诉人工作性质系临时性、间断性提供劳务，施工结束后此关系即解除，上诉人虽按月以”工资”形式领取”劳务报酬”，但劳务报酬的领取具有阶段性，工程项目结束、前后项目间隙时间或因上诉人自身原因无法提供劳务时，被上诉人就不再向上诉人支付劳务报酬，劳务报酬按日计酬，按月结算，并且上诉人除领取劳务报酬外，不享受被上诉人的其他福利待遇。因此，从劳务报酬的给付上来看，上诉人与被上诉人不具有劳动关系的特征。第四，劳务关系的形成一般只需要意思表示一致即可，而劳动关系的建立，不仅需要双方的合意，还需要经过正式的面试招聘流程，约定工作期限，确定工作内容，办理工作证件等，本案中，上诉人与被上诉人仅达成口头约定，并未经过正式的招聘程序，也未约定工作期限，因此认定为劳务关系较为妥当。3、上诉人请求支付双倍工资、赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。第一，上诉人与被上诉人未形成劳动关系，因此上诉人没有理由按照《中华人民共和国劳动合同法》主张未签订书面劳动合同的双倍工资、赔偿金。第二，即使上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，上诉人请求支付双倍工资的诉讼请求已经明显超过诉讼时效，而且被上诉人并没有开除上诉人，不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》违法解除或终止劳动合同的情形，只是由于被上诉人暂时没有工程项目而无法安排上诉人工作，所以不应向上诉人支付赔偿金。从2010年起被上诉人有书面劳务报酬发放记录以来，根据劳务报酬发放记录可知，因上诉人个人原因，其于2010年4-11月份、2011年6月份、11-12月份、2012年一整年、2014年2-3月份、2014年5-8月份都未在被上诉人处工作，工作期间从2014年9月至2016年8月才基本得以连续，退一步讲，即使上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，如果上诉人要求解除劳动关系，被上诉人也仅应向上诉人支付两个半月工资的经济补偿。4、上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳社会保险造成损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据。第一，由于上诉人与被上诉人形成劳务关系，上诉人没有理由要求被上诉人赔偿未缴纳社会保险造成的损失。第二，即使上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄；因用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失，法院受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并委托所在区县的医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。本案中，即使上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，上诉人也不符合向被上诉人主张赔偿未缴纳社会保险造成损失的条件。第三，根据忻州市忻府区新型农村合作医疗管理中心和忻州市忻府区城乡居民养老保险中心出具的证明显示，上诉人从2011年至2017年参加新农合医疗保险，从2012年至2016年在忻州市忻府区参加城乡居民养老保险。上诉人明知被上诉人无义务为其办理并缴纳企业职工社会保险所以自己参加新农合医疗保险与城乡居民养老保险多年，上诉人并不存在因未缴纳社会保险而造成损失。第四，法院对于2011年6月30日前用人单位未为农民工缴纳养老保险的，可判决赔偿损失，对于2011年7月1日后农民工的养老保险问题原则上由社会保险经办机构和劳动行政部门依法处理，法院不再判决赔偿损失。本案中，即使上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，上诉人赔偿未缴纳社会保险而造成损失的诉讼请求属于政府劳动保障行政部门或其征收机关对双方征收社会保险费时依职权处理的范围，不属于法院劳动争议案件受理的范畴，上诉人可申请劳动保障行政部门或其征收机关通过行政途径解决。因此，法院不应判决赔偿未缴纳社会保险造成的损失。请求二审法院驳回***的上诉，维持原判。
***向一审法院起诉请求：判令被告支付原告不签书面劳动合同的双倍工资36300元；被告支付原告赔偿金247500元；判令被告赔偿未为原告缴纳社会保险对原告造成的损失102802.6元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1981年7月，原告为山西省送变电工程公司建工队即山西省送变电公司建筑工程分公司的合同制工人，先后从事线路工、建筑工的工种，由山西省送变电工程公司公安科为原告发放出入证，山西省送变电医务所发放医疗证。2000年12月，山西省电力公司下发《关于对山西省送变电公司建筑分公司实施改制有关问题的批复》晋电企法字（2000）38号文件，原山西省送变电公司建筑工程分公司员工与山西省送变电公司解除劳动合同，整体进入新组建的山西多源电力建筑工程有限责任公司。2001年3月，原告开始在被告山西多源电力建筑工程有限责任公司项目工地从事厨师一职，工作期间由项目部安排工作，无项目期间原告回家等待通知，双方未签订劳动合同。2010年、2011年、2013年、2014年、2015年、2016年期间，原告在夏家营项目工地、宁武变电站项目工地、晋城沁水变电站项目工地、晋城大阳变电站项目工地、临汾高村（浮山）变电站项目工地担任厨师，其中有三个工地系与其配偶共同担任厨师，由被告山西多源电力建筑工程有限公司给其发放工资，2010年-2016年期间的工资1800元、2100元、2500元、2750元、3300元不等。2016年9月之后，被告山西多源电力建筑工程有限责任公司未在给原告发放工资。2017年1月之后原告未在项目工地工作。被告国网山西送变电工程有限公司名称经两次变更，原名称为山西省电力公司送变电工程公司、国网山西送变电工程公司。
2017年4月17日，原告就二被告未与其签订书面劳动合同、不支付赔偿金以及未缴纳社会保险造成的损失向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，山西省劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月31日作出晋劳人仲裁字（2017）第94号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服，而向本院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点系原告与被告国网山西送变电工程有限公司、被告山西多源电力建筑工程有限责任公司是否存在劳动关系。首先，根据原告提供的出入证、合同工医疗证记载的信息，可以说明原告曾为山西省送变电公司建筑工程分公司的合同工，双方存在劳动关系。2000年12月，该建筑分公司进行改制，原告与公司解除了劳动关系，进入被告山西多源电力建筑工程有限责任公司工作，自此原告与山西省送变电公司建筑工程分公司不存在劳动关系，与被告国网山西送变电工程有限公司亦不存在劳动关系。其次，原告进入被告山西多源电力建筑工程有限责任公司工作后，其工作任务由该公司设立的不同的项目部具体安排，劳动报酬不均等，不受项目部考勤约束，在项目部无项目期间原告不再接受工作任务，不获取劳动报酬。最后，通过原告提供劳动、获取报酬的形式，以及未与被告山西多源电力建筑工程有限公司签订劳动合同、不受该公司考勤约束等情形综合分析来看，原告与被告山西多源电力建筑工程有限责任公司之间符合劳务关系的特点，双方应为劳务关系。综上，原告主张与二被告存在劳动关系，并要求支付双倍工资、赔偿金、未缴纳社会保险费的损失的诉讼请求，理由与证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，涉案焦点系上诉人***与被上诉人国网山西送变电工程有限公司、山西多源电力建筑工程有限责任公司是否存在劳动关系。根据双方当事人提供的出入证、合同工医疗证等证据记载的信息，认定***曾为山西省送变电公司建筑工程分公司的合同工，双方存在劳动关系。2000年12月，该建筑分公司进行改制，***与公司解除了劳动关系，进入山西多源电力建筑工程有限责任公司工作，自此***与山西省送变电公司建筑工程分公司即国网山西送变电工程有限公司不存在劳动关系。其次，***进入山西多源电力建筑工程有限责任公司工作后，仅为被上诉人工程项目部临时提供厨房劳务等，双方之间没有隶属性，只是形成多年的合作关系，不符合劳动关系的特征。此外，***提供劳务的期间具有中断、间断情形，与劳动关系中相对稳定的、长期的工作制有原则区别。***虽按月以”工资”形式领取”劳务报酬”，但劳务报酬的领取具有阶段性，工程项目结束、前后项目间隙时间或因***自身原因无法提供劳务时，被上诉人就不再向***支付劳务报酬，劳务报酬按日计酬，按月结算，并且***除领取劳务报酬外，不享受被上诉人的其他福利待遇。上述工作情形均不具有劳动关系的特征，故***主张与二被上诉人存在劳动关系，并要求支付双倍工资、赔偿金、未缴纳社会保险费的损失的上诉请求，无事实和法律依据，一审法院认定正确，本院予以支持
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长景铜柱
审判员刘平则
审判员李翠萍
二〇一八年四月二十五日
书记员赵振清
