某某与某某、广东莞磊建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁0104民初2623号

原告：***，男，1989年2月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区固原市海原县。

委托诉讼代理人：刘国东，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：慕长泰，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被告：**，男，1988年9月9日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。

委托诉讼代理人：朱静（系被告**的哥哥），住宁夏回族自治区银川市西夏区。

被告：广东莞磊建设工程有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇农场社区广发路40号星世富大厦8楼。

法定代表人：叶柱成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：兰君，甘肃王力律师事务所律师。

被告：银川碧桂园房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区亲水大街南海路13号电投大厦B座第6层601号。

法定代表人：张建胜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孟繁丽，宁夏方和圆律师事务所律师。

原告***与被告**、广东莞磊建设工程有限公司（以下简称广东菀磊公司）、银川碧桂园房地产开发有限公司（以下简称银川碧桂园公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘国东、慕长泰，被告广东菀磊公司的委托诉讼代理人兰君，被告银川碧桂园公司的委托诉讼代理人孟繁丽到庭参加诉讼；被告**经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2020年7月1日，本院又适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘国东、慕长泰，被告**的委托诉讼代理人朱静，被告广东菀磊公司的委托诉讼代理人兰君，被告银川碧桂园公司的委托诉讼代理人孟繁丽到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年1月21日再次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘国东、慕长泰，被告**，被告广东菀磊公司的委托诉讼代理人兰君，被告银川碧桂园公司的委托诉讼代理人孟繁丽到庭参加诉讼。审理中，原告***申请对其施工的银川碧桂园天誉名邸项目13#、26#楼粉刷工程的工程造价进行鉴定，本院委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司进行鉴定。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令**、广东菀磊公司共同向***支付工程款354710元（工程款最终以法院鉴定的工程量及合同约定的单价15元/㎡进行结算）、利息291.45元（按年利率4.35%自2019年9月18日计算至2019年11月25日），利息按年利率4.35%的标准主张至工程款实际付清之日止；2.判令银川碧桂园公司在欠付工程款范围内对**、广东菀磊公司应支付的工程款及利息承担连带支付责任；3.本案诉讼费由**、广东菀磊公司、银川碧桂园公司承担。事实和理由：银川碧桂园公司和广东菀磊公司分别系银川市碧桂园天誉名邸项目的建设单位和总承包单位。**系银川市碧桂园天誉名邸项目粉刷工程的分包人。***系银川市碧桂园天誉名邸项目13#、26#楼粉刷工程的实际施工人。2019年8月7日，**与***签订《施工协议》，约定：**将碧桂园天誉名邸项目13#、26#楼粉刷工程分包给***，单价为每平米15元。该协议签订后，***即组织工人进行施工，2019年8月26日完成了第一遍粉刷，2019年9月12日完成了第二遍粉刷，实际完成面积共计33200㎡。施工过程中，***要求**、广东菀磊公司按约支付进度款，但**、广东菀磊公司均拒绝支付，并强行将***的工人逐出工地。截至目前，**、广东菀磊公司仅支付***工程款143290元，下欠工程款354710元未付。该款经***多次催要未果。另外，银川碧桂园公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。故***诉至法院。

**辩称，一、在支付第一次工程款时，根据当时核实的工程量，**已经足额支付了工程款，但没有达到***的要求，***就组织工人停工，**给广东莞磊公司回复，后由广东莞磊公司的李宏达和***进行协商，**不清楚协商结果。二、关于工程量，工程量的平米数无争议，单位平米的价格由广东莞磊公司和***进行结算，由广东莞磊公司认定***干的多少合格，与**无关。三、***没有保质保量的干活，中途擅自退场给**、广东菀磊公司造成了一定损失。**保留追偿的权利。

广东菀磊公司辩称，广东菀磊公司与***无合同关系，碧桂园天誉名邸项目13#、26#楼的一遍腻子部分工程由**施工，共计产生劳务费141962.50元，广东菀磊公司已将该劳务费支付**，不应当对***承担任何责任。一、广东菀磊公司与***无合同关系。广东菀磊公司（甲方）和**（乙方）于2019年6月13日签订《涂料内部施工协议》，该协议第1.13条约定工程内容为“住宅楼内墙腻子乳胶漆工程，墙面找平，阴阳角线条分明，具体技术交底与甲方技术人员交流，必须服从甲方管理人员安排”。该协议第8条约定工程施工及验收标准为“以甲方与业主方签订大合同为准”。该协议约定工程价款为每平方15元。**在履行该协议时，由于劳动力不足，进度缓慢。2019年9月5日，碧桂园项目部的负责人向广东菀磊公司发出施工进度滞后的函，2019年9月15日和2019年9月18日监理工程师向广东菀磊公司发出通知单，并对广东菀磊公司进行经济处罚。广东菀磊公司与**多次沟通解决此事，**表示无力继续施工，2019年9月23日双方进行了结算，**施工期间共计产生劳务费141962.5元，广东菀磊公司已经将该141962.5元全部支付**。二、广东菀磊公司与**就案涉工程解除合同后，重新与马小龙签订《涂料内部承包合同》，后续工程的施工全部由马小龙和广东菀磊公司共同负责完成。由于**的违约行为，导致案涉工程无法按期完工，广东菀磊公司不但接受了经济处罚，每平米还多支付了3元的劳务费，广东菀磊公司保留向**索赔的权利。三、广东菀磊公司根本不认识***。***在民事起诉书中所述的工程量和单价均无事实及法律依据。四、连带民事责任是一种严格的、加重的民事责任，是指负有共同义务的人因履行共同义务而应共同承担的法律后果。共同义务法定的含义，是其或者基于国家法律、法规的明确规定，或者基于当事人合同的特别约定才会产生的。本案应严格适用合同相对性原则，不宜适用连带责任。综上，恳请人民法院依法驳回***的诉讼请求。

银川碧桂园公司辩称，一、***并非实际施工人，***与其他被告之间系劳务合同关系，***突破合同相对性向银川碧桂园公司主张权利无任何依据。（1）从法律上讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人对工程款所承担责任的方式并非“连带”，因此***主张银川碧桂园公司承担连带责任于法无据。（2）银川碧桂园公司不存在欠付工程款的情形。根据施工进度，截止2019年10月14日，碧桂园天誉名邸项目已完成工程造价7234869.46元，银川碧桂园公司累计支付进度款7988170.05元，进度款支付比例已经远远超过双方建设工程施工合同约定的80%的进度款付款比例，不存在任何欠付情况。（3）根据合同相对性原则，***主张的利息损失系其与本案其他被告在履行劳务合同过程因违约行为而产生，***向银川碧桂园公司主张利息损失缺乏事实及法律依据。二、2020年1月20日，广东菀磊公司向银川碧桂园公司申请提高工程款支付比例用于支付农民工工资，并要求支付至银川市××区人力资源和社会保障局政府项目农民工工资发放专用账户，以保证其解决农民工工资问题。后银川碧桂园公司代广东莞磊公司垫付1000000元到劳动监察大队专用账户，该笔款项广东莞磊公司至今未予退还。综上，***要求银川碧桂园公司支付工程款无事实及法律依据，应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程的发包人为银川碧桂园公司。2019年3月13日，银川碧桂园公司（发包人）与广东菀磊公司（承包人）签订《碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程施工合同》，约定：工程名称“碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程”；工程内容“墙地面铺贴工程、室内墙顶面腻子乳胶漆、天花吊顶、石膏线、消防楼梯间、电梯前室及入户大堂装修工程等”；开工时间2019年3月15日，竣工时间2019年8月20日；固定总价包干含税金额￥7832783.75元；当期进度款应按当期实物量完成量的80%进行支付，在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起45天内支付至该部分工程总价的85%，并在初审完毕之日起45%天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%，在结算手续办理完毕之日起45天支付至工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金。

2019年6月13日，广东菀磊公司（发包方，甲方）与**（承包方，乙方）签订《涂料内部施工协议》一份，约定：广东菀磊公司将碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程中的13#、14#、15#、20#、26#楼内墙腻子乳胶漆工程分包给**施工；工程承包方式为“由乙方包清工含所有辅材和设备，包上料，包清理垃圾，包质量，包安全，包验收”；开工日期2019年6月13日，竣工日期2019年9月20日；工程面积以现场实测实量面积为准；工程价款“室内，公共区域为每平方15元”；支付方式为“按施工进度付款，初步验收合格付至进度工程款70%，甲方验收合格付80%，结算完成后付至总工程款95%，剩余5%作为质保金，1年后质保金付清”；工程施工及验收标准为“以甲方与业主方签订大合同为准”；施工过程中如乙方未达到甲方验收标准且要求乙方在规定时间内未整改的，甲方有权利上第三方人员进行整改，费用从乙方进度款中扣除，乙方三次以上未配合甲方整改的甲方有权利将乙方清场，乙方所完成工作量与甲方管理人员实际测量为准，清场后乙方剩余款项等待结算后付清；乙方负责自行采购施工工具与辅材，其所购工具与辅材应符合国家规定的有关标准，经甲方验收后方可使用，工具与辅材款已包含在工程款中，不再另行计费。庭审中，**陈述：李宏达挂靠广东菀磊公司施工的碧桂园天誉名邸项目。广东菀磊公司陈述其聘用李宏达为碧桂园天誉名邸项目的总经理。

上述《涂料内部施工协议》签订后，**将碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程中的13#楼中的50户和26#楼的内墙腻子乳胶漆工程交由***进行施工。2019年8月7日**在上述《涂料内部施工协议》尾页空白处书写“本人将碧桂园天誉名邸项目26#、13#（50户）粉刷分包给***单价：每平米15元”的内容。审理中，本院问：***的施工期间？***答：自2019年8月3日至2019年9月18日。**答：自2019年8月中旬至2019年9月18日。本院问：***的停工原因？***答：因为**和广东菀磊公司没有支付进度款。2019年10月23日**在兴庆区劳动保障监察大队陈述：***对付款不满意自行退场的。本院问：***和**是否进行结算？***和**一致回答：没有。关于***已完工部分，***陈述：二遍腻子已经完成，阴阳角部分已经维修完毕，工人已经开始做楼梯公共区域。**陈述：***只刮了一遍腻子，***施工的阴阳角不直，大面不平整，达不到验收标准。

2019年9月5日，***与**电话通话，通话中：***说“13号楼你去看一下，好吧？13号楼就现在，现在剩个13层、14层的东边头遍没刮，二遍没刮，再其他的头遍二遍马上就结束了，再有个两天都就结束了……”，**说“一个是13栋，你刚说的这种情况，一遍腻子刮这种情况确定吗？”，***说“你说咋了？”，**说“我就说13，你刚刚说现在这个腻子，现在那两层那个”，***说“就13、14，你可以上去看。这个有啥可撒谎的？下面的就一个13，就有三户，三户的二遍没刮，再全都刮了两遍已经”，**说“行行，我知道了”。

2019年9月16日，***与朱静电话通话，通话中：朱静说“你现在那个室内的贴完砖，二遍腻子你刮完了没？”，***说“刮完了，所有都刮完了”，朱静说“里面全部刮完了？”***说“嗯”，朱静说“现在你干的13跟26是吧？”，***说“嗯，对”，朱静说“13和26，这个，现在这个啥地砖全部贴完了，石膏线这些都完了是吧？”，***说“嗯，都结束了”，朱静说“那结束了，你二遍也结束了？”，***说“嗯，对”，朱静说“你首先现在重要的一点你就要干啥呢？准备打砂纸的，知道吧？楼梯先扔着，现在先不用弄”，***说“楼梯先不弄是吧”，朱静说“等我通知，对，你要管其他的，你等，你听我这边就行了”，***说“行呢，可以”。

2019年9月30日，***与李宏达电话通话，通话中：李宏达对***说“你看我给你说，当时小朱（即**）给你转的钱，你当时是啥？8月份你干了多少活，你干的是一遍活不是两遍活，你是你第二遍，你是9月份才干的”。

2019年10月1日***与**电话通话，通话中：***提出与**核对工程量，**回复广东菀磊公司不认可其核实的工程量，**让***去找广东菀磊公司核对工程量。

2019年10月23日，兴庆区劳动保障监察大队给**制作《询问笔录》一份，该《询问笔录》中**陈述：我与朱静是兄弟关系，朱静是广东莞磊建设工程有限公司的员工；朱静介绍我到广东莞磊建设工程有限公司区承包碧桂园天誉名邸项目13#、14#、15#、20#、26#楼的油漆、粉刷工程；我是2019年6月15日开始进场干活的，目前还在施工中；***是我的下属分包，承包的26#楼的52户，13#的50户；***完成的工程量我不知道，因为我与***还没有对工程量。

审理中，**陈述：2019年8月份，我去看过***的施工现场；2019年9月份，***报进度款时，口头称其两遍腻子已完成，但具体施工内容如何，我当时没有去看过；***离场后，我去看过***的施工现场，看了十几户，有些是刮白了，具体几遍不清楚。

审理中，根据***的申请，本院委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对***施工的银川碧桂园天誉名邸项目13#、26#楼粉刷工程的工程造价进行鉴定。宁夏三环信达建设工程咨询有限公司作出宁三环【鉴】字（2020）第020号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》针对**所提异议“预算造价中腻子套取两遍，实际施工是一遍，与实际施工不符”，回复“有关实际施工几遍腻子的问题：由于双方对实际施工几遍腻子问题没有确切结论，且现场已无法核实，经征询主办法官意见，鉴定机构分别按照不同情况单列，已完成第一遍刮腻子与第二遍刮腻子分开计入，最终请主办法官根据双方举证判定”。该《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、已完成第一遍刮腻子工程，基本确定的工程造价为114050.38元（含税金9417元）；2、已完成第二遍刮腻子工程，基本确定的工程造价为87823.99元（含税金7251.52元）。***支付宁夏三环信达建设工程咨询有限公司鉴定费10000元。

另查明，截至目前***共计收到款项143290元，其中**支付***60000元、广东菀磊公司支付***83290元。

再查明，2019年10月22日，银川碧桂园公司与广东菀磊公司就碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程签订《进度款审核一览表（2019年10月14日）》一份，确认：至本期累计已完成工程造价7234869.46元，至本期累计应支付进度款5787895.57元。该《进度款审核一览表（2019年10月14日）》备注：本期须扣除甲指材料款1200274.48元。2019年7月至2019年12月，银川碧桂园公司已累计转账支付广东菀磊公司5251334.55元。2020年1月20日，广东菀磊公司向银川碧桂园公司提交《关于提高工程款支付比例用于支付农民工工资的申请》，称“我司（广东莞磊建设工程有限公司）承接的碧桂园天誉名邸项目13#-15#、20#、26#楼室内精装工程款贵司已按合同约定足额支付完成，因我司原因无法支付农民工工资……为维护社会稳定，确保农民工春节前能回家过年”，要求银川碧桂园公司支付1000000元到银川市××区人力资源和社会保障政府项目农民工工资发放专用账户，并承诺“提高比例支付的金额在结算时按合同约定扣除”。2020年1月21日，银川碧桂园公司向银川市××区人力资源和社会保障局政府项目农民工工资发放专用账户转款1000000元。截至目前，银川碧桂园公司与广东菀磊公司就碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程尚未进行结算。关于未结算原因：银川碧桂园公司称其已多次发函催促广东菀磊公司进行结算，但广东菀磊公司至今未提交资料配合办理结算。

还查明，2019年12月2日，本院受理本案诉前调解，后未能达成调解意见。

本院认为，从事建筑领域劳务需要相应的资质。银川碧桂园公司将其开发建设的碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程发包给广东菀磊公司施工。广东菀磊公司承包该工程后，将碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程中的13#、14#、15#、20#、26#楼内墙腻子乳胶漆工程分包给**。**又将其分包的上述工程中的13#楼中的50户和26#楼的内墙腻子乳胶漆工程交由***进行施工，故本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷。***属无建筑领域劳务施工资质的个人，***与**之间的建设工程分包合同应认定无效。但在***已完成工程量的范围内，**应向***支付相应的人工费。

**辩称***实际施工一遍腻子，但***向法庭提交的2019年9月5日***与**的通话录音、2019年9月16日***与朱静的通话录音和2019年9月30日***与广东菀磊公司工作人员李宏达的通话录音可以相互印证，证实2019年9月**、朱静和李宏达均未对***实际施工两遍腻子提出异议；2019年10月1日，***电话提出与**核对工程量，**以广东菀磊公司不认可其核实的工程量为由予以拒绝；而经宁夏三环信达建设工程咨询有限公司现场勘查，***实际施工几遍腻子已无法核实，故**该项抗辩意见不能成立，本院结合***所举证据，确认***实际施工两遍腻子，并根据宁夏三环信达建设工程咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》，认定***已完成粉刷工程的工程造价为201874.37元（114050.38元+87823.99元）。***已收到款项143290元，故**还需支付***58584.37元（201874.37元-143290元）。

关于***主张的利息。因工程完工后双方一直未能就工程价款达成一致意见，直到本案诉讼过程中经过司法鉴定才予以确定，故本院酌情按受理本案诉前调解时（即2019年12月2日）全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.15%支持58584.37元自2019年12月2日起至款项实际付清之日的利息损失。

***与广东菀磊公司之间无直接的合同关系，***要求广东菀磊公司承担付款责任，本院不予支持。碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程的发包人为银川碧桂园公司，现有证据证实银川碧桂园公司已支付广东菀磊公司该装修工程工程款合计7451609.03元（5251334.55元+1200274.48元+1000000元），即银川碧桂园公司已付款占合同价款比例达95.13%（7451609.03元÷7832783.75元），已超过双方签订的施工合同约定的进度款支付比例；且现无证据显示系银川碧桂园公司原因致使碧桂园天誉名邸项目货量区二标段装修工程无法办理结算，故***要求银川碧桂园公司在欠付工程款范围内承担责任不能成立，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起七日内支付原告***人工费58584.37元，并按年利率4.15%的标准支付58584.37元自2019年12月2日起至款项实际付清之日止的利息损失；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6626元，鉴定费10000元，合计16626元，由原告***负担5532元，由被告**负担11094元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审 判 员　　刘　城

二〇二一年二月二十六日

法官助理　　李文雯

书 记 员　　白彩萍

附：本案适用的相关法律、司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

……。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》

第十六条基层人民法院适用小额诉讼程序、简易程序审理的案件，由法官一人独任审理。

基层人民法院审理的事实不易查明，但法律适用明确的案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。

履行告知书

本判决生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，本案申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，人民法院将依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。