某某、山东红昇建筑安装工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终1421号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年1月22日出生，汉族，住山东省平原县。

上诉人（原审原告）：山东红昇建筑安装工程有限公司，住所地山东省德州市平原县官道小区商铺。

法定代表人：***，该公司经理。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈海春，平原龙门法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东坪建建设集团有限公司，住所地山东省德州市平原县平安西大街西首。

法定代表人：田殿勇，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。

上诉人***、山东红昇建筑安装工程有限公司（以下简称红昇公司）因与被上诉人山东坪建建设集团有限公司（以下简称坪建公司）合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院(2021)鲁1426民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法适用独任程序审理了本案。本案现已审理终结。

***、红昇公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2021）鲁1426民初3208号民事判决，改判支持***、红昇公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由坪建公司承担。事实和理由：一、一审法院审理本案时，认定事实不清。（1）一审法院对***与平原县广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司，现为坪建公司）签订的《承包经营合同书》的内容认定不清。《承包经营合同书》约定：***自行承揽工程，亏损自负；每年上交公司承包额70万元；承担公司配属人员及自招人员的工资、奖金、工伤、病假等费用。广厦公司每年收取***70万元后，仅为公司配属人员缴纳社保。即***以广厦公司的名义承揽建筑工程，自筹建设资金，自负盈亏，并承担工程施工过程中的一切风险。这是《承包经营合同书》的含义。《承包经营合同书》甚至于没有工程款归属的约定，但是，***施工的工程款支付到广厦公司账户后，广厦公司按月扣留承包额后，将工程款支付到***的银行账户中。根据养老保障金制度的规定，养老保障金属于工程款的一部分，虽然在《承包经营合同书》中未明确约定养老保障金归属***，但根据养老保障金的性质，应归属于***。按照一审法院的认定，《承包经营合同书》没有工程款归属的约定，工程款也不属于***吗？***、红昇公司一审提供的证据四证明，2013年7月10日至2013年12月19日约半年的时间内，广厦公司支付***盛原职工公寓项目工程款4,162,647.08元。因此，一审法院对《承包经营合同书》内容的认定不清。（2）一审法院审理本案时，对***与广厦公司的关系上认定事实不清。2000年10月18日，田殿勇就任广厦公司经理至2014年底广厦公司与***解除劳动关系，这一期间广厦公司从未给***发过工资，十余年来，***与广厦公司一直是承包经营关系，即***自筹建设资金，自行承揽工程，除广厦公司配属的少数人外自行招募施工人员，自负盈亏，自己承担工程施工过程中的风险，无需遵守公司的考勤制度、工资制度、上下班制度等，广厦公司不知道***的工程多少人在施工，哪些人在施工，不可能为工地上的施工人员缴纳社保。而劳动关系是劳动者为用人单位提供劳动，遵守用人单位的规章制度，用人单位支付劳动者工资，承担劳动者履行职务行为带来的风险。一审法院仅凭表象认定双方系劳动关系，没有对双方之间的关系认定清楚。认定双方为施工单位与实际施工人、或承包经营合同关系更符合双方真实的关系。（3）***、红昇公司一审提交的证据九证明，***成立红昇公司后为涉案工程的施工人员缴纳社保1,145,405.45元，而一审法院错误的认定共缴纳145,405.45元，属于认定事实错误。二、一审法院审理本案时，适用法律错误。《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》规定，建筑企业养老保障金必须“专款专用”，“不得挤占和挪用”，违者属于违法违纪行为，依法追究法律责任。目的是为工程施工人员缴纳社保。***、红昇公司一审提交的证据五、申请法院调取的养老保障金拨付记录证明，仅仅一年多的时间内，仅与本案涉案两个工程同时审批的养老保障金，广厦公司获批663.0856万元。而坪建公司提交证据证明，广厦公司4年的时间仅为企业职工缴纳社保390.5041万元。养老保障金制度成了坪建公司获取非法利润的工具，一审判决违背了养老保障金制度的立法目的。显然，一审判决适用法律错误。综上所述，养老保障金是工程款的一部分，应支付给***、红昇公司，***、红昇公司为工程施工人员缴纳社保三年多后，不能得到养老保障金的拨付而被迫中断。一审判决认定事实不清，适用法律错误。

坪建公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚，***与坪建公司一直是劳动关系。到2014年底***才与坪建公司解除劳动关系。在2014年底之前，***对其所负责的项目部承包经营期间虽然没有从坪建公司处领取工资，但是坪建公司为***缴纳了社会保险费用，之所以没有领取工资是因为***对项目部实行承包经营，其所得收益从其承包经营的收入中获得，实行的是无固定工资制度，不但***与坪建公司存在劳动关系。在***承包经营期间，坪建公司还为***项目部配备了大概是17人在职职工，并为17人在职职工缴纳社会保险费用。***从其经营收入中为这17人支付工资。关于社会保险费用的归属。根据当时政府监管部门的规定，从工程造价中提取2.6%作为建筑企业职工养老保险费用。这是建筑企业筹集社会保险费用的渠道之一。从建设工程上根据造价提取的该费用不只适用于在该项目上施工的人员和施工的时间段，建筑企业相对于一般企业来讲季节性比较强，在冬季停工或者没有工程施工时也要为职工缴纳社会保险费用，而且建筑企业的管理人员、财会人员等其他行政人员的社会保险费用，也需要从提取该费用中支付社会保险费用，所以***、红昇公司以提取的保险费用是工程款的一部分就应当归***所有，没有法律依据。***与坪建公司在签订的承包经营合同中没有规定该资金的归属，所以一审判决认定事实清楚。第二，一审判决适用法律正确。一审过程中我方提交了政府监管部门的相关法律文件，能够证实我方的以上主张是成立的，提取的该费用，法律没有规定必须在一定的时间内是当年还是当月，还是一个时间内必须来全部花完。所以资金应该留给公司，即使有剩余也应该为以后的职工来缴纳社保费用。另外政府部门对一些老的建筑企业，但不包括现在新注册的有些老的建筑企业，还有一个社保的补贴，即国家补贴为这些老的企业职工缴纳社保。

***、红昇公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令坪建公司支付***、红昇公司建筑企业养老保障金1,923,039元及利息；2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由坪建公司承担。一审庭审中***、红昇公司减少诉讼请求数额并明确诉讼请求1为：请求依法判令坪建公司支付***、红昇公司建筑企业养老保障金1,743,345元及利息，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，按照各次拨付的数额从每次住建局拨付的时间起至支付给***、红昇公司之日止。第一次是2017年10月拨付27万，第二次是2018年1月拨付1,033,173元，第三次是2019年5月拨付619,866元。

一审法院认定事实：***曾系广厦公司的职工，后以内部承包的方式承包公司的工程，2014年年底离开广厦公司。2014年8月7日，红昇公司成立，企业性质为自然人投资，***系法定代表人。

2013年1月1日，发包方（甲方）广厦公司与承包方（乙方）第三项目部（项目经理：***）签订《承包经营合同书》，合同内容为：一、承包经营期限自2013年1月1日起至2014年12月31日，即二年。二、承包形式为乙方自行承揽工程，亏损乙方自负。三、上交承包额为每年上交公司承包额70万元（税金自负）。五、甲方的责任、权利和义务：1.承包后，甲乙双方隶属关系不变，甲方对乙方负有全面领导责任。4.承担应上缴的税金管理费和职工养老保险及其他社会统筹，增值税由乙方负责。该合同对于职工养老保障金没有约定。合同签订后，***按照合同书每年向公司缴纳70万元承包费直到离开公司为止。

2011年广厦公司在被确定为山东盛原服装有限公司职工公寓工程施工中标人后，发包人山东盛原服装有限公司与承包人广厦公司签订建设工程施工合同，内容为：工程名称盛原职工公寓（四栋）；开工日期2011年9月30日，竣工日期2012年10月30日；合同价款55,691,165元；项目经理***、王红军。山东盛原服装有限公司公寓楼竣工验收时间分别为：1#、2#公寓楼为2013年12月8日，3#公寓楼为2013年10月30日，4#公寓楼为2013年11月30日。后因政府要求，2015年3月17日，山东盛原服装有限公司向平原县建筑企业养老保障金管理站缴纳养老保障金300,000元；2015年6月24日，山东盛原服装有限公司向平原县建筑企业养老保障金管理站缴纳养老保障金1,147,970元。后经申请拨付，按照一定比例，平原县建筑企业养老保障金管理站于2017年10月向广厦公司拨付养老保障金270,000元，于2018年1月向广厦公司拨付养老保障金1,033,173元。

2014年8月29日，平原县安城名都住宅楼施工招标项目确定广厦公司为该项目施工标段的中标单位，中标范围为一标段：1#、2#、4#、5#、7#、8#，项目经理为***。2014年9月12日，发包人山东安城置业有限公司与承包人广厦公司签订《建设工程施工合同》，内容为：工程名称平原县安城名都1#、2#、4#、5#、7#、8#楼；承包人项目经理***。该工程于签订合同签订前即进场施工，地基与基础工程于2014年8月29日均验收合格，主体工程于2014年12月21日均验收合格。一审庭审中原告自认平原县安城名都4#、5#楼系广厦公司公司刘振东项目部施工。2014年11月12日，山东安城置业有限公司向平原县建筑企业养老保障金管理站缴纳养老保障金952,495元。后经申请拨付，按照一定比例，2019年5月平原县建筑企业养老保障金管理站向广厦公司拨付养老保障金619,866元，其中包含刘振东项目部施工的4#、5#楼的养老保障金179,690元。

在上述两工程施工的2011年1月至2014年12月期间，广厦公司缴纳了包括***第三项目部职工在内的公司全体职工的企业职工社会保险费3,905,041.00元。诉讼中，坪建公司表示根据法律规定提取企业职工社会保险费用后，已经为职工缴纳了养老保险费，还为职工缴纳了医疗、工伤保险费。

通过上述三次领取，广厦公司获取涉案工程的养老保障金共1,923,039元。因为安城名都工程中4、5号楼实际是广厦公司刘振东项目部施工的，该两栋楼向住建局管理站缴纳养老保障金是199,660元，养老保障金管理站返还广厦公司179,690元。在诉讼中，***、红昇公司就此申请变更诉讼请求1将标的额由1,923,039元变更为1,743,345元，并同时请求法院退回申请人多缴纳诉讼费。

2014年8月7日，***注册成立了红昇公司，该公司于2014年底、2015年初开始为红昇公司施工人员缴纳社保，其中缴纳养老保险是自2014年12月起交至2017年12月，部分为职工办理工伤保险和医疗保险，共缴费145,405.45元。

2019年6月4日，广厦公司变更登记名称为坪建公司。

后***、红昇公司和坪建公司之间就涉案两工程的养老保障金的归属问题产生纠纷，致使***、红昇公司诉来法院。诉讼中***、红昇公司为申请财产保全，投保诉讼财产保全责任险而花费保险费6984元。

一审法院认为，本案案由为合同纠纷。首先，本案的两原告是***和红昇公司，但***、红昇公司作为共同原告没有法律依据支持。

关于坪建公司（原广厦公司）应支付***涉案企业养老保障金1,743,345元及利息问题。首先，***主张的请求权基础为涉案承包经营合同书的约定，但该合同书与养老保险金有关的部分仅是“五、甲方的责任、权利和义务：……4.承担应上缴的税金管理费和职工养老保险及其他社会统筹……”，涉案合同没有约定养老保障金归***所有，因此***、红昇公诉求缺乏明确的请求权基础。其次，诉讼涉案两个工程分别开始施工于2011年、2014年，参照当时适用的《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》第三条规定，本办法所称建筑企业养老保障金，是指在建筑工程费用定额中，由建设主管部门按建筑工程造价的2.6%向建设单位统一提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金；第十五条规定，建筑企业养老保障金拨补范围是经建筑企业主管部门核定资质，财务制度健全，并办理《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》的施工企业。本案中，***自进公司后至2014年12月底期间系被告广厦公司的员工，并担任广厦公司第三项目部经理一职，后来广厦公司以内部承包第三项目部的方式给***安排工作，***在此期间与广厦公司存在劳动关系。因广厦公司承接涉案工程后以内部承包经营的方式安排***任项目经理的第三项目部组织施工，因此涉案两工程的承包人和施工企业均为坪建公司（原广厦公司）而非***个人。涉案养老保障金的用途是特定的，是为了缴纳广厦公司签订涉案两建设工程施工合同时职工的社会保险，养老保障金的拨付时间不影响其用途及归属，且广厦公司已实际缴纳了2014年12月底前的包括***第三项目部职工在内的公司全体职工的企业职工社会保险费，故根据上述规定，依法应当确定涉案建筑企业养老保障金均为坪建公司（原广厦公司）所有，对***要求坪建公司（原广厦公司）向其支付相应建筑企业养老保障金及利息的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。

***、红昇公司还主张“按照红昇公司为涉案工程的施工人员缴纳了社保这一法律事实，支付给红昇公司也是正确的。红昇公司是自然人独资企业，与***人格混同，支付给两者均是正确的”，因本案是合同纠纷，红昇公司没有举证证明其和本案被告坪建公司（广厦公司）具有合同关系，且***、红昇公司主张红昇公司基于和***人格混同取得养老保障金所有权也没有法律依据，故一审法院认定红昇公司在本案中要求坪建公司（原广厦公司）支付企业养老保障金1,743,345元及利息，证据不充分，缺少法律依据，一审法院也不予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回山东红昇建筑安装工程有限公司的和***的诉讼请求。在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额179,690元产生的案件受理费809元，原告***、山东红昇建筑安装工程有限公司已预交，退还两原告。依据原告诉讼请求数额1,743,345元计算的案件受理费10,236元，财产保全申请费5000元，共计15,236元，由***、山东红昇建筑安装工程有限公司共同负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，首先，红昇公司于2014年8月7日注册成立，红昇公司为红昇公司施工人员缴纳社保自2014年12月至2017年12月，且红昇公司未能举证证明红昇公司与坪建公司（原广厦公司）具有合同关系，一审法院未支持红昇公司是本案适格当事人并无不当。因此，红昇公司为红昇公司施工人员缴纳社保费用的数额与本案无关，本院不予审查。

其次，***在一审中承认自己从1984年至2014年底一直在坪建公司（原广厦公司）工作，2014年底从坪建公司（原广厦公司）退休。坪建公司提交证据证明为***缴纳了社保。另2013年1月1日，广厦公司与***签订的《承包经营合同书》全称为《平原县广厦建筑安装工程有限公司承包经营合同书》，承包方（乙方）明确记载：“第三项目部（项目经理：***）”，第五条、第六条均记载：“承包后，甲乙双方隶属关系不变”。由此进一步确认***与坪建公司具有劳动关系，双方签订的《平原县广厦建筑安装工程有限公司承包经营合同书》为公司内部承包合同。

再次，关于建筑企业养老保障金由谁使用的问题。根据当时适用《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》第四条规定，建筑企业养老保障金是社会养老保障基金的重要组成部分，是建筑企业参加城镇企业职工基本养老保险的主要资金来源，关系到建筑企业职工的切身利益，必须纳入由财政社会保障机构开设的单独的社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，专款专用，任何地区、部门、单位和个人不得挤占和挪用，也不得用于平衡财务预算。第十五条规定，建筑企业养老保障金的拨补范围是：经建筑业主管部门核定资质，财务制度健全，并办理《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》的施工企业。第十六条规定，拨给施工企业的养老保障金，首先用于施工企业向社会保险经办机构缴纳基本养老保险费，有剩余的，可用于缴纳失业、医疗、工伤、生育等其他社会保险费和没有耐入社会保险统筹范围的由施工企业负担的职工死亡丧葬补助费及其供养直系亲属的抚恤救济费、因工致残人员的护理费等。一审法院向平原县住建局调取的建筑工程施工许可证中记载施工单位为平原县广厦建筑安装工程有限公司。坪建公司一审提交证据证明已为涉案建设工程施工合同的职工缴纳了社会保险，其中包括2014年底前为***和坪建公司配属到第三项目部职工缴纳的社会保险。而***作为坪建公司（原广厦公司）的职工，不是《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》规定的拨补范围。另双方签订的《平原县广厦建筑安装工程有限公司承包经营合同书》未约定建筑企业养老保障金的归属，但约定***必须遵守公司的规章制度并服从管理，执行公司一切财务制度；还约定***在报销工程款时，执行公司各科室规章制度等。因此，本院认定涉案建筑企业养老保障金应由坪建公司（原广厦公司）按规定使用，对***的上诉理由不予支持。

综上所述，***、山东红昇建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,490元，由上诉人***、山东红昇建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李战军

二〇二二年六月十五日

法官助理　詹飞飞

书 记 员　潘科雯