江苏八斗才装饰工程有限公司与某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终5550号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1970年10月3日生，汉族，个体工商户。

委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏八斗才建设有限公司（原江苏八斗才装饰工程有限公司），住所地在南京市秦淮区中山东路218号806室。

法定代表人：吴恒杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：殷照翔，江苏焯燃律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏八斗才建设有限公司（以下简称八斗才公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，即上诉人向被上诉人承担逾期付款违约金（自2013年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。事实和理由：被上诉人违约在先，装修结束后不久，即出现面砖脱落等质量问题，上诉人多次通知被上诉人维修，但其一直不维修，造成上诉人部分包间无法正常使用。根据合同约定，被上诉人应在接到通知后二日内来人维修。2014年3月12日，上诉人委托律师书面通知被上诉人维修，被上诉人仍然没有维修。经鉴定，酒店7楼包间中的卫生间渗水，面砖脱落等质量问题，系被上诉人没有按照装修标准和规范要求施工造成，维修需费用91782.67元。为此，上诉人一审提出反诉，被上诉人不按要求施工违约在先，无权主张逾期付款违约金。上诉人不应当支付违约金，即使法院认定上诉人违约，一审判决按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算违约金标准也过高。

八斗才公司辩称，上诉人是在履行涉案装饰合同中违约，上诉人应按照装饰合同第12.6条约定的期限支付工程款，上诉人显然构成违约。根据合同第13.4条的约定，如上诉人未按期支付工程款，应按每日500元向被上诉人支付违约金，一审法院并没有按照每日500元计算，而是按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍对违约金进行了调整。故一审法院判决正确，认定事实清楚。

八斗才公司向一审法院起诉请求：1、***支付工程款203375元；2、***按每天500元支付自2013年12月1日起至实际付清工程款之日止的逾期付款违约金；3、***承担本案诉讼费。

***向一审法院反诉请求：八斗才公司赔偿维修费用91782.67元。

一审法院认定事实：

2013年11月2日，***（甲方）与八斗才公司（乙方）签订《南京市建筑装饰工程施工合同》，约定乙方承包甲方的装饰装修工程。工程地点为后标营88号。工程名称为御品周庄酒店7楼改造工程。工程范围以报价清单（编号：D-20131024）工程预算及工艺说明为准。工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料。工程期限28天，开工日期2013年11月3日，竣工日期2013年11月30日。合同价款为30万元。双方约定，本工程价款预算单价不变，按实际发生并经甲方确认的工程项目结算。工程项目如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，并将经甲方签字确认的变更图纸作为附件，同时调整相关工程费用及工期。工程变更协议及图纸，作为竣工结算和顺延工期的依据。双方约定本工程施工质量标准为按GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》达到合格标准。甲方应在收到工程竣工验收报告后2日内组织验收，如不验收视为验收合格。工程结束没有交付给甲方的手续，甲方无权使用。如甲方擅自使用，视为工程合格，且乙方不再承担装修任何物品的保管工作；没有结算工程尾款并擅自使用，甲方需承担每日工程总价的0.5%违约费。在正常使用条件下，乙方施工工程项目保修期为：1年。保修范围包括乙方负责施工的所有工程项目，由于甲方人为损害的项目不在保修范围内。甲方提供的装饰材料设备的保修，由甲方自行负责。保修期内，乙方应在接到保修通知后2日内派人维修，否则，甲方可委托其他单位或人员维修，所产生的费用由乙方承担。合同另约定，双方按以下步骤支付工程款：1、签订合同后2日内，支付工程款总额的40%。2、进场施工后18日内，支付工程款总额的40%。3、进场施工后3日内，支付工程款总额的20%。4、在施工过程中如有增减项款随下次付款一起结算。甲方未按期支付工程款的，按500元/日向乙方支付违约金。

上述合同签订后，***向八斗才公司支付工程款12万元，八斗才公司按约进场施工，并于2013年12月初竣工。工程竣工后八斗才公司并未向***提交竣工验收报告，***当庭自认诉争工程约于2013年12月8日投入使用。

因诉争工程投入使用后，***未向八斗才公司付清工程余款，八斗才公司遂提起本案诉讼，要求：1、***支付工程款203375元（含增项款23375元）；2、***按每天500元支付自2013年12月1日起至实际付清工程款之日止的逾期付款违约金。***则提起反诉，要求八斗才公司对御品周庄酒店7楼包间中的卫生间墙面空鼓及脱落的面砖进行维修，对包间中门松动部位及走廊顶部渗水问题进行维修。

2014年4月12日，***委托律师向八斗才公司发出律师函，要求八斗才公司对御品周庄酒店7楼包间中卫生间墙面空鼓、墙砖脱落、包间门松动等问题进行维修。八斗才公司接函后未派人对上述问题进行维修。

本案诉讼中，八斗才公司与***一致确认诉争工程尚欠工程款数额为18万元，八斗才公司不再主张增项费用，八斗才公司变更其第1项诉讼请求为要求***支付工程款18万元。另经一审法院主持协调，八斗才公司始终未对***所提装修质量问题进行维修，***后变更反诉请求为要求八斗才公司赔偿维修费用91782.67元。

本案诉讼中，经***申请，一审法院委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所（以下简称方建司法鉴定所）对御品周庄酒店7楼包间中的卫生间墙体面砖脱落、渗水等施工质量问题进行鉴定。方建司法鉴定所对御品周庄酒店7楼VIP包间3、5、6、7、8、9以及7楼公共卫生间、6楼公共卫生间对应位置包间进行了检查、检测，于2015年6月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：御品周庄7楼包间卫生间渗水及墙体墙砖脱落原因主要为装饰装修时未按照标准、规范要求施工造成。

该鉴定报告出具后，***申请对御品周庄7楼的维修工程造价进行鉴定。经一审法院委托，南京华弘工程造价咨询房地产估价有限公司于2016年4月22日出具工程造价鉴定报告书，确认御品周庄7楼维修工程造价为91782.67元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当全面、诚信、严格地履行合同所约定的义务。按照***与八斗才公司签订的施工合同约定，***应于八斗才公司进场施工后18日内全额付清合同价款，但***除支付12万元外，余款至今未付，其行为已构成违约。***辩称八斗才公司存在装修质量问题，系违约在先，故其并不违约。一审法院认为，依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。诉争工程虽未经竣工验收，但***已于2013年12月投入使用，现其以装修质量问题抗辩八斗才公司的付款主张，与前述规定不符，一审法院不予支持。八斗才公司要求***支付工程余款18万元及逾期付款违约金的请求，符合法律规定及合同约定，一审法院应予支持。但双方合同约定的每天500元的违约金计算标准明显过高，一审法院依法调整为***按银行同期同档贷款基准利率的四倍向八斗才公司支付逾期付款违约金。

另八斗才公司应按合同约定在保修期内对诉争工程承担维修义务。现经鉴定，御品周庄7楼包间卫生间渗水及墙体墙砖脱落原因为装饰装修时未按照标准、规范要求施工造成。经***主张及一审法院主持协调，八斗才公司始终未派人维修，***要求八斗才公司赔偿维修费用的请求于法有据，一审法院予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付八斗才公司工程款18万元及逾期付款违约金（自2013年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回八斗才公司的其他诉讼请求；三、八斗才公司于本判决生效之日起十日内赔偿***维修费用91782.67元。一审本诉案件受理费5251元，由***负担；反诉案件受理费1025元，鉴定费35000元，合计36025元，由八斗才公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一审酌定上诉人按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍向被上诉人支付逾期付款违约金是否恰当。

本院认为，一审酌定上诉人按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍向被上诉人支付逾期付款违约金并无不当。首先，上诉人应当向被上诉人支付逾期付款违约金。根据涉案《南京市建筑装饰工程施工合同》的约定，上诉人应分别在签订合同后2日内、进场施工后18日内、进场施工后3日内支付工程款总额的40%、40%、20%，如上诉人未按期支付工程款，按500元/日向被上诉人支付违约金。本案中，上诉人并未按照双方合同约定的期限支付工程款，应当向被上诉人支付逾期付款违约金。上诉人认为，被上诉人违约在先，装修结束后不久，涉案工程即出现质量问题，故其不应当支付逾期付款违约金。本院认为，双方当事人在涉案《南京市建筑装饰工程施工合同》中约定了履行合同义务的先后顺序，上诉人应当在被上诉人进场施工后18日内支付全部工程款，而涉案工程的期限为28天，即上诉人应先完成全部工程款的给付，被上诉人后完成全部工程的施工。然而，上诉人在被上诉人于2013年12月初完成施工后，于2013年12月8日左右将涉案工程擅自投入使用，且直至2014年4月12日方向被上诉人发出律师函，主张被上诉人对涉案工程存在的质量问题进行维修。因此，上诉人对于涉案工程完工后在使用过程中发现的质量问题不能对抗其在履行合同过程中所承担的在先的付款义务，且对于涉案工程的质量问题上诉人在一审中已提出反诉，一审也支持了上诉人主张被上诉人赔偿维修费用的反诉请求，故本院对上诉人认为其不应当支付违约金的上诉意见不予采信。其次，一审酌定的逾期付款违约金计算方法并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，涉案《南京市建筑装饰工程施工合同》约定，如上诉人未按期支付工程款，按500元/日向被上诉人支付违约金，上诉人认为该标准过高，一审法院对双方约定的违约金进行调整于法有据，结合双方当事人的合同约定及履行情况、上诉人未按期支付工程款给被上诉人造成的损失、上诉人的过错程度等因素，一审法院酌定上诉人按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍的计算方法向被上诉人支付逾期付款违约金有事实依据，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5251元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周　晔

审　判　员　　张旭东

代理审判员　　王　路

二〇一六年九月八日

书　记　员　　朱亚芳