上诉人***与被上诉人江苏八斗才装饰工程有限公司江苏八斗才建设有限公司装饰装修合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

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（2015）宁民终字第2107号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1970年10月3日生，汉族。

委托代理人李亚军，江苏金禾律师事务所律师。

委托代理人马ＸＸ，江苏金禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏八斗才建设有限公司（原名江苏八斗才装饰工程有限公司），住所地江苏省南京市秦淮区中山东路218号806室南京市龙蟠中路318号金龙蟠家苑18楼。

法定代表人吴恒杰，该公司经理，该公司经理。

委托代理人汪太民，男，1974年11月25日生，该公司员工。

委托代理人殷照翔，江苏焯燃律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏八斗才装饰工程有限公司江苏八斗才建设有限公司（以下简称八斗才公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人李亚军、被上诉八斗才公司的委托代理人殷照翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人江苏八斗才装饰工程有限公司（以下简称八斗才公司）原审本诉诉称：2013年11月7日，***与八斗才公司签订了装饰工程施工合同，约定工程地点位于后标营88号，工程名称系南京超群精品宾馆装修工程（属南京御品周庄酒店），合同工程总价款1950000元，同时合同约定了施工图纸、双方的权利和义务、工程项目变更、材料的提供工期事项、质量标准、工程验收、工程保修、工程量的核实和工程款支付、违约责任等条款。在合同签订生效后，八斗才公司按照合同约定的期限进场施工。***未按合同约定进度期限付款，在八斗才公司催促下，***于2013年12月12日至2014年1月25日陆续付款和抵货款合计为788400元。截止2014年1月20日之前八斗才公司已完成施工量的90%，***尚拖欠工程款。由于***的根本违约致使八斗才公司无法继续施工，从而导致八斗才公司拖欠民工工资无法兑现，拖欠材料款无法支付。为维护八斗才公司的合法权益，诉至法院，请求判令：1、解除双方当事人签订的装饰工程施工合同，支付八斗才公司已完成装饰工程款约966600元；2、***赔偿违约金，以合同约定的2000元/天计算（自2013年11月9日计至实际给付日止）；3、本案诉讼费用、评估费用由***承担。

被上诉人***原审本诉辩称：八斗才公司未按合同约定工期进行施工，双方除了签订合同外，亦签订了施工进度保障协议作为原合同的补充，该协议对付款方式和违约金条款作了变更，提高到每天5000元，付款方式按工程进度付款，工程施工节点表要确保每个节点按时完工，***的酒店是准备春节前开业，所以特别强调工程进度。八斗才公司未于规定的时间完工，2014年1月26日其擅自将工地上的所有人员和设备撤走不再进行施工，八斗才公司只完成工程量65%左右，其中还有很多处存在质量问题。***认为八斗才公司不再履行合同后，于2014年2月6日***将八斗才公司尚未完成的工程发包给南京永斌建筑装饰配套有限公司，工程款78万元。该工程2014年3月25日才完工。八斗才公司违约在先，应当承担违约责任。***要求解除合同，事实上1月26日撤走时合同就已解除，对于八斗才公司要求支付已完成工程款有异议，八斗才公司完成的工程量未达到90%，只完成了65%的量，仅应再付200000元。对于赔偿违约金***认为系八斗才公司违约在先，***不应当支付。

被上诉人***原审反诉诉称，2013年11月7日，***与八斗才公司签订南京超群宾馆装饰装修合同，约定：总价款1950000元，工期80天，从2013年11月6日起至2014年1月26日，工期延期，承担每日2000元的违约金，由八斗才公司提供设计施工图一式二份等条款。合同签订后，八斗才公司现场施工人员少，至2013年11月17日才提供部分施工图，原定工期难以完成。为确保按期完工，春节前营业，2013年11月17日***与八斗才公司又签订工程进度保障协议。此后，八斗才公司违约，未按约定的时间节点完工，原约定外墙贴面砖本应于2013年12月18日完工，但拖延至2014年1月15日才结束，逾期28天，按约定的5000元/日的违约金计算，应付违约金140000元。此外，因工期延长，导致家具、空调、地板等宾馆配套设施无法按原定时间进场施工。八斗才公司亦存有不按规范施工，如未作防水、隔音等项目，隐蔽工程未通知***验收，出现漏水造成地板被浸泡，墙面、地面不平等工程质量问题。八斗才公司未按施工节点完成工作量，且***已支付788900元。八斗才公司实际完成65%左右的工程量，还存有质量问题。2014年1月26日，八斗才公司擅自将所有施工人员和设备撤离。***为防止财物被偷，春节期间花费8100元临时雇佣两人看管工地。因八斗才公司未履行合同，春节后，***将八斗才公司未完成的35%左右工程及需要返工的项目发包于南京永宾建筑装饰配套有限公司，于2014年2月6日订立合同。八斗才公司违约，擅自终止合同履行，造成工程逾期58天，应付违约金29万元，***损失共计167221元，包括临时雇佣人员8100元、垃圾清理费1650元、漏电保护开关费用6290元、检修口费用5284元、装修门头费用3900元、灯具损失30104元、地板损失26829元、八斗才公司承诺赠与50000元物品，亦未赠与。请求法院判令：1、八斗才公司支付***工程逾期违约金290000元（从2013年1月26日计至2014年3月25日，1月26日八斗才公司应当完工，共58天，依照合同约定58天*5000元/天）；2、八斗才公司赔偿***损失167221元；3、反诉费用由八斗才公司承担。

上诉人八斗才公司原审反诉辩称，1、***按约应于2013年11月9日支付工程款390000元，但拖延至2013年12月12日才支付，拖延33天。***支付装修工程款违约，应当顺延工期33天，即2014年3月31日完工、验收，此后，***均未按期履行付款义务。2、本案装饰工程非全部包工、包料施工，所以存在交叉施工安装情况，施工中存在相互影响工程进度的事实，双方证据难以界定具体违约的事实，且合同中未约定施工的时间节点。施工过程中的施工节点约定无法对抗合同工期的约定，所以八斗才公司无任何违约事实。3、装饰合同未依法解除，***未书面通知八斗才公司解除合同，***擅自与第三方签订合同构成根本违约，应承担违约责任。4、***要求八斗才公司赔偿代付费用的损失，因八斗才公司未违约，故其损失亦不成立。其次，***提交的证据无法认定真实性，亦无关联性。八斗才公司曾经承诺的赠送50000元物品，属于赠与法律关系，以实际给付为准，不属于赔偿损失范围，同时因反诉人违约，被反诉人八斗才公司撤销赠与。

原审法院经审理查明，***系南京御品周庄餐饮管理有限公司股东，其妻子系南京御品周庄餐饮管理有限公司法定代表人。2013年11月7日，八斗才公司作为承包方（乙方）与***作为发包方（甲方）签订《南京市建筑装饰工程施工合同》，约定八斗才公司承包位于后标营88号的南京超群精品宾馆装修工程（合同注明：属南京御品周庄酒店），承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料，工程期限为80天，开工日期为2013年11月6日至2014年1月26日，合同总价款为1950000元，以设计图纸所含项目、预算一次性总包，甲方无须支付超额部分款项；甲方委托乙方设计图纸，图纸一式二份，甲乙双方各执一份；甲方未按时支付工程款，工期顺延；因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；双方约定按以下步骤付款：（1）签订合同后（轻质砖、水泥、黄沙到场）后2日，支付390000元，（2）轻质砖隔墙框架到位、水电材料到场、电工进场施工，2日内支付390000元，（3）进场施工瓦工木工基本结束、总工程超80%，2日内支付390000元，（4）油漆工进场施工后中途2日内付款585000元，（5）工程验收合格后付款97500元，（7）在施工过程中如有增减项款，随下次付款一起结算；合同双方当事人的任何一方因无正当理由未履行合同约定或违反国家法律规定，给对方造成损失的，应承担赔偿责任；甲方未按期支付工程款的，按2000元/日向乙方支付违约金，乙方可向甲方发出催告通知，甲方在收到通知2日后仍不支付，乙方有权停工直到甲方付款为止，15日内仍然不付款及其他原因，乙方有权单方面解除合同并追究违约费；由于乙方原因造成工期延误，按2000元/日向甲方支付违约金；甲方向乙方发出催告通知，乙方在收到通知3日后仍未有明确方案，甲方有权解除合同并追究违约费；工程包死价，乙方另送甲方电脑4台、一楼沙发4套，总价不大于5万元；合同签订后工程不得非法转包或者分包。

2013年11月9日，八斗才公司进场施工。2013年11月17日，八斗才公司向***交付施工图纸。同日，八斗才公司（乙方）与***（甲方）签订《施工进度保障协议》约定：乙方的砌墙瓦工30人、贴砖瓦工15人（一楼施工增至25人）、水电工10人（一楼施工增至16人）、木工20人、油漆工20人；乙方在原定施工进度基础上以每周日施工总结会计划会上确定的施工节点为准，乙方提供施工节点表；甲方在原定施工进度表基础上，以每周日施工总结会计划会上确定的施工节点为准，支付工程款及采购主材，原合同付款不再执行，以表上完成工程量确认后付款；如因任何一方未按以上条款实施导致既定施工节点未能如期完成，则产生违约金5000元/天支付给对方。2013年12月22日，外墙贴砖施工本应于2013年12月18日完工，截止12月22日延期4日，违约金按每日5000元计算，八斗才公司确认，因下雨推迟，延迟2天。2013年12月26日，八斗才公司出具《承诺书》，确认八斗才公司于同日复工。2014年1月8日，八斗才公司确认三层过道基层材料由1.5cm厚木工板更换为9厘板；台盆下地墙面防水未做；二层卫生间顶部主下水管未做隔音处理等质量问题。2014年1月26日，八斗才公司的所有施工人员和设备撤离工程现场。***于同日进入工程现场，并另雇人看管。1月30日为农历新年。2014年2月6日，***与南京永宾建筑装饰配套有限公司签订合同，由南京永宾建筑装饰配套有限公司完成剩余装饰工程。在继续施工前，***未通知八斗才公司或与八斗才公司确认其已经施工的工程量。

2014年2月18日，八斗才公司向南京御品周庄餐饮管理有限公司及***发律师函，载明：“截止目前已履行合同工程总量的90%多，应付工程款至少1755000元，但截止2014年1月25日贵公司仅分四次付工程款788400元，而与实际完成工程量应付款差额966600元，……由于贵公司延期付款，导致八斗才公司已无法继续施工，在前期多次向贵公司催款无果的情况下，现委托本公司法律顾问再次向贵公司去函。贵公司在收到该函件若仍不付款，八斗才公司有权单方解除装饰工程合同并追究贵公司的违约责任”。因***未支付工程款，2014年3月11日，八斗才公司诉至原审法院，要求解除与***签订的装饰工程施工合同、要求***支付八斗才公司已完成装饰工程款约768600万元并赔偿违约金，违约金以合同约定的2000元/天计算（自2013年11月9日计至实际给付之日止）。***提出反诉，主张八斗才公司未按合同约定按期完成装饰工程对其造成损失，要求八斗才公司支付工程逾期违约金29万元、赔偿损失167221元并按约给付50000元的赠品。因双方对工程完成量存在争议，八斗才公司提出评估申请。经原审法院委托评估，2014年11月18日，江苏博文房地产土地造价咨询有限公司经出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为南京超群精品酒店装修工程总额为1557000元，工程完工量为1557000万元÷1950000元=79.85%，鉴定报告包含垃圾清理及垃圾外运费共25000元，拆除工程30000元，对于八斗才公司申报鉴定的返工费用须双方确定，对于八斗才公司申报的水电、瓦工、木工、油漆等工程衔接费，鉴定报告注明不存在该费用。八斗才公司对鉴定结论予以认可。针对鉴定结论，***提出异议，主张鉴定报告中第13项北边墙防水系***完成，返工费20000元未认定在内；鉴定清单未列举外墙脚手架费用；管理费未计算，管理费计算标准应当系8%，返工费19.5万元漏评估。八斗才公司对***的异议不予认可。鉴定报告中第13项备注注明，合同项目没有外立面防水内容。

双方当事人对工程已付款788400元不持异议。但八斗才公司认为***未按合同约定付款，第一期款项迟付33天。经查，***分别于2013年12月12日支付八斗才公司600000元、2014年1月16日付款50000元、2014年1月25日付款48500元、2014年1月12日付款50000元、抵扣马桶款39900元，共计付款788400元。2013年11月26日，样板间的质量确认验收合格（***委托的工程师史某签字确认）。史某分别于2013年11月30日确认PVC下水管及PPR进水管进场验收符合合同约定品种，同意继续施工、2013年12月9日确认1.5m㎡2.5m㎡江南电线4m㎡江南地线现场材料已验收可以使用、2013年12月12日确认建筑装饰装修吊顶的轻钢龙骨工序质量经审查可以继续施工、2013年12月12日确认泰山石膏板的品牌经审查与合同相符，可以继续施工、2013年12月22日确认宁兰901胶水及熟胶粉经审查同意继续施工。

证人陆某陈述，其于2013年11月9日将第一批轻质砖送至现场，与八斗才公司之间有送货单，价款未结清。证人蔡某陈述，其负责八斗才公司水电工作，带领十七八号人，于农历2013年11月29日（阳历2013年12月31日）进场，八斗才公司告知其施工时间节点，农历2013年12月25日（阳历2014年1月25日）撤离场地，工程经过验收。八斗才公司告知蔡永荣因***未支付工程款，遂八斗才公司未支付蔡某工程款。证人张某陈述，八斗才公司于2013年11月9日进场，至2014年1月21日后结束。证人吕某陈述，瓦工工作从2013年11月9日开始，农历2013年12月26日（即阳历2014年12月26日）退场，工作经八斗才公司验收。

证人史某（***的监理，技术指导）陈述，工程系2013年11月开工，施工未按节点做，基本都是拖在节点后，中途有几次停工，1月26日停工撤场，大概完成60%，施工节点未验收。证人苏某陈述，其于2014年2月6日与***签订协议，进场时原先的工程系半拉子工程，三层楼都没有完工，有的完成70%，有的完成60%。为***看管工地的张秀铁陈述，2014年1月28日至2月8日看管工地，工程未完工。

以上事实，有《南京市建筑装饰工程施工合同》、《工程造价鉴定报告书》、《承诺书》、《施工进度保障协议》、律师函、证人证言及当事人陈述等予以证实。

原审法院认为，八斗才公司与***签订的《南京市建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方均应遵照执行。本案中八斗才公司承包南京超群精品酒店装修工程，双方约定了付款时间，八斗才公司虽未提供经***确认的材料进场证据，但其于2013年11月9日实际施工，说明材料已经进场，***未按约于合同签订（轻质砖、水泥、黄沙到场）后2日支付八斗才公司工程款390000元，直至2013年12月12日才付款600000元，违约在先，双方合同约定的工期应当顺延。虽因延迟付款，导致八斗才公司在此后的施工中未能按原合同约定的时间完工，但其于2014年1月26日在未通知***的情况下撤离工程现场，致纠纷产生，亦应承担相应的责任。***于同日进入工程现场，在未与八斗才公司确认工程量的情况下，与南京永宾建筑装饰配套有限公司签订合同，继续完成剩余装饰工程，致使八斗才公司不能实现原合同目的，故八斗才公司请求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。***在未与八斗才公司确认工程量的情况下擅自发包让第三方进场施工，已无法确认哪些工程存在质量问题、哪些项目需返工，对八斗才公司完成的装修工程总额只能依据评估报告确定的数额，即1557000元，扣除已支付的788400元，***还应当支付剩余工程款768600元。对于***反诉要求八斗才公司支付代付费用损失167221元的诉讼请求，因***未提供证据证实工程的具体返工项目，八斗才公司亦不予认可，故原审法院对***该反诉请求，不予支持。因八斗才公司未按约完成装饰义务，且经其确认装饰工程确存有工程未完成的质量问题，同时***亦未按约支付工程款，八斗才公司与***双方都存在违反合同约定的情形，应当各自承担相应的责任，故对于八斗才公司、***主张违约金的诉讼请求，原审法院均不予支持。关于50000元物品的赠与，该赠与合同是建立在双方整个装修合同之中所产生，因装修合同主要系***原因导致未履行完毕，八斗才公司当庭主张撤销该赠与约定，符合法律规定，故对于***要求八斗才公司支付赠与50000元物品的诉讼请求，原审法院不予支持。对于垃圾清运费用，***未提供证据证实其主张的垃圾清运费与评估报告所述非同一笔，故对其主张，原审法院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除八斗才公司与***于2013年11月7日签订的《南京市建筑装饰工程施工合同》。二、***于判决生效之日起十日内给付八斗才公司工程款768600元。三、驳回八斗才装饰工公司的其他诉讼请求。四、驳回***的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费15325元、评估费20000元，合计35325元，由***负担17662.5元、八斗才公司负担17662.5元；反诉案件受理费4080元，由***负担。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人工程款20万元；2、支持上诉人原审反诉请求，判令被上诉人支付工程逾期违约金29万元，赔偿损失167221元。其上诉理由为：1、一审判决给付上诉人工程款768600元没有事实依据。被上诉人仅完成总工程量的65%左右即不再施工，其不应获得约80%的工程款。2014年1月26日，被上诉人因在约定时间内无法完工，故擅自撤走全部人员设备，上诉人不得不以8000元临时雇佣二人于春节期间看管工地。春节后，因被上诉人不愿继续履行合同，上诉人只得将余下35%的工程及返工部分另外发包给南京永宾建筑装饰配套有限公司，工程款为78万元。上诉人对一审鉴定报告存在异议，认为有漏项未评估，但鉴定机构未作出说明。2、被上诉人应因按约定支付逾期违约金。因被上诉人责任造成工程逾期58天，按每逾期一日5000元计算，应支付违约金29万元。上诉人每日租金5369元，逾期58天开业，多支付租金31万余元。合同签订后，八斗才公司现场施工工人很少，直至2013年11月17日才提供部分施工图。为保证近期完工与春节前营业，同日双方又签订一份《施工进度保障协议》作为原合同补充。该协议约定需制定施工主要内容时间节点表，保证每个项目完工时间节点，并以此作为工程款支付依据。该协议对原合同约定的付款方式和违约金条款作出了变更，其中违约金条款由逾期2000元每天变更为5000元每天。此后，被上诉人继续违约，没有一个项目按上述时间节点完工。3、一审判决认定上诉人未按约支付工程款违约在先，该认定存在错误。《施工进度保障协议》已对合同原先约定的付款方式作出变更，即由原先材料进场付款20%改为按施工进度付款，并特别明确原合同付款不再执行。二是原合同虽约定“合同签订（轻质砖、水泥、黄沙到场）后2日内支付20%”，但被上诉人直到2013年11月17日才提供部分施工图，且未按合同第7.2条约定通知上诉人验收材料并签字确认，故付款条件不成就，上诉人在2日内不付款不构成违约。4、关于上诉人损失167221元，上诉人均有证据予以证明。其中看管工地支付费用8100元，有看管人出具收条，并出庭作证。垃圾清运费1650元系春节前被上诉人施工时门口临时堆放的垃圾没有运走，城管部门要求上诉人找人清运，并非施工期间的垃圾清运。漏电保护开关费用6290元、检修口费用5284元，有被上诉人员工签字，系其应当支付而没有支付，由上诉人代付。装修门头费用39000元，系被上诉人应当做而没有做，上诉人另行委托他人施工，有合同为证。关于灯具损失30104元，原先购买的灯具等因被上诉人没有保管好造成损坏和短少，由上诉人另行购买补充。关于地板损失26829元，因被上诉人施工漏水、地板不平，造成地板损失。关于上诉人承诺赠送5万元物品，没有赠送。一审认为现被上诉人不同意赠送，因此不支持上诉人请求。上诉人认为赠送的5万元物品，是合同总价款195万元的一部分，如被上诉人不同意赠送5万元物品，上诉人是不会同意合同总价款为195万元，现一审按总价款结算，如被上诉人不同意赠送5万元物品，其就应赔偿上诉人损失或从总价款中扣除5万元。

被上诉人八斗才公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人八斗才公司在二审中提交以下证据：南京市工商行政管理局秦淮分局出具《公司准予变更登记通知书》、八斗才公司营业执照、组织机构代码证及江苏省住房和城乡建设厅《证明》一份，以证明其公司名称变更情况；上述证据均系复印件，上诉人***对上述证据的真实性、关联性等不持异议，本院对上述证据的真实性、关联性予以认定。双方当事人上诉人***在二审中均未提交新证据。

上诉人对原审认定的事实无异议，但认为原审遗漏查明以下事实：1、原审鉴定报告未体现返工费用，但上诉人在原审期间有证据证明，返工是因被上诉人前期装修问题所致。证据为原审中已经提供的补充协议、上诉人与南京永宾建筑装饰配套有限公司永宾公司所签订的装潢合同、及原审期间南京永宾建筑装饰配套有限公司永宾公司法定代表人出庭作证的证人证言。2、原审判决已记载上诉人就鉴定报告漏评部分提出异议，但未认定该事实。3、被上诉人并未对混凝土地平进行施工，该项目见被上诉人原审提交的《工程施工项目清单》，费用为55250元。被上诉人对原审查明的事实不持异议。本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明：

上诉人***二审陈述：其要求二审改判给付20万元工程款的依据，是其认为被上诉人只完成了65%左右的工程量，从而根据合同价款计算得出。在实际操作中并没有按照《施工进度保障协议》确定的计划表每周进行会议。检修口费用证据上有纪宏清的签字；纪宏清为八斗才公司员工，补充协议载明其系现场管理人员。漏电开关保护应由是被上诉人提供，但被上诉人未提供，上诉人只能自行购买；鉴定报告第1项中的“水电工程”价格为10万元，仅为排线、安装及调试费用，不包括材料费用。关于雨棚费用，上诉人系与卓艺不锈钢经营部签订合同，原审未将该合同列入鉴定依据；该合同虽未载明具体的施工地点，但确实在诉争工程地点进行了施工。关于地板问题，地板虽非被上诉人施工，但由于被上诉人的施工质量存在问题，导致其在地板工程上的支出加大。同时，被上诉人赠送的5万元是合同总价195万元的组成部分；原审判决系按照合同总价195万元计算，应扣除赠送的5万元。

被上诉人八斗才公司二审陈述：虽然双方重新签订了计划表，但实际并未按该计划表实际操作，原审期间被上诉人亦申请证人作证，证人证言证明了施工时间节点。我方被上诉人没有证据证明已通知了上诉人对第一批进场材料进行签字验收，但我方被上诉人已经实际进场了。关于混凝土地平，被上诉人人已经全部施工完毕，鉴定报告涉及的是未完成工程量，混凝土地平已经施工完毕，故未体现在鉴定报告中。关于检修口费用，纪宏清在2014年1月8日就已经调离，但收款收据出具日期为2014年1月11日，故纪宏清的签字不具备法律效力。关于漏电开关保护，鉴定报告第1项中的“水电工程”价格为10万元，包括排线、安装及调试，已经包含了该部分费用。关于灯具损失，灯具在施工过程中存在损耗很正常，不存在赔偿问题；一审中也对于灯具问题发表了意见，认为不具备关联性。关于地板损失问题，因地板并非被上诉人安装，相关损失与被上诉人无关。关于垃圾清理问题，垃圾清理费已经包含在了鉴定报告内。

八斗才公司提供的2015年4月28日南京市工商行政管理局秦淮分局出具《公司准予变更登记通知书》，载明的变更事项为：原企业名称为江苏八斗才装饰工程有限公司，现企业名称为江苏八斗才建设有限公司，其住所地亦变更至南京市秦淮区中山东路210号806室。同日八斗才公司获取变更名称、住所后的营业执照。八斗才公司提供的《证明》载明事项为：“江苏八斗才建设有限公司为建筑装修装饰工程二级专业承包企业（资质证书编号为B2034032010316），该企业原名称为江苏八斗才装饰工程有限公司，2015年5月11日在办理公司名称变更时，原资质证书正、副本已收回销毁。”该《证明》出具日期为2015年7月15日，加盖江苏省住房和城乡建设厅行政审批办公室印章。

以上事实，有南京市工商行政管理局秦淮分局出具《公司准予变更登记通知书》、八斗才公司营业执照、《证明》及当事人陈述在案佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。八斗才公司与***签订的《南京市建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方均应全面履行其合同义务。八斗才公司主张***应按合同约定付工程款项，原审经过鉴定确认了其装修工程总额为1557000元，而***已付工程款项仅为788400元，故原审根据鉴定报告之评估结果，确认***支付剩余工程款项同，并无不当。***认为八斗才公司完成的工程量仅为合同约定的65%，且对鉴定报告提出异议，认为该报告未计入返工费、外墙脚手架费用、管理费、返工费等费用，但其并未提出充分证据对此加以证明，本院对其这一主张，不予支持。***主张八斗才公司应支付工程逾期违约金，并认为依据《南京市建筑装饰工程施工合同》及《施工进度保障协议》之约定，其并未逾期付款。本院认为，《施工进度保障协议》虽约定在原定施工进度表基础上，以每周日施工总结计划会上确定的施工节点为准支付工程款，原合同付款不再执行，但双方当事人均认可其实际操作中并未据此约定召开总结计划会，因而工程款项的应付时间实际难以确定。但在此情况下，***仍应在八斗才公司实际进场施工后的合理期间内支付工程款项；而***于八斗才公司进场后月余方支付首期款项，对工程施工进度必然造成一定影响。据此，原审法院对***主张工程逾期违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。

对于***所主张的损失167221元，本院认定如下：对于看管工地支付费用，原合同约定的完工日期为2014年1月26日，因此八斗才公司即使依约完工离场，***仍需付出一定的看管成本，因而该费用的支出与八斗才公司的离场不具有关联性。对于垃圾清运费1650元，***虽主张该笔费用系春节前被上诉人施工时门口临时堆放的垃圾没有运走，城管部门要求其找人清运，并非施工期间的垃圾清运，但该收条出具时间为2013年12月25日，位于施工期间，与其陈述矛盾，***亦未提供其他证据证明其与鉴定报告所述之垃圾清运费用非同一笔，因而不能达到***的证明目的。关于漏电保护开关费用6290元、检修口费用5284元，***认为系其代付，其收据上有八斗才公司员工纪宏清签字，应由八斗才公司支付。但根据八斗才公司陈述及鉴定报告列项，漏电开关费用应已列入鉴定报告未完成项目之中；检修口费用之收据虽有纪宏清签字，但其出具时间位于决定将其调离工地的补充协议之后，出具的时间为2014年1月11日，而双方之间2014年1月8日签订的补充协议已决定将纪宏清调离工地，结合收据情况，其并不能代表故其签字并不能代表八斗才公司认可了上述费用。关于装修门头费用39000元，因***提供的合同未记载安装地点，也未能提供证据证明该项目实际实施于涉案工程之中，故该证据并不能达到***的证明目的。关于灯具损失30104元，***虽提供了灯具销售清单、说明等证据，但八斗才公司对其关联性不认可，且位于施工期间的灯具损失并未经八斗才公司确认，2014年2月22日的销售清单及说明则出具时间发生在八斗才公司离场近一月之后，其并不能直接证明八斗才公司在施工期间对灯具存在保管不善之行为。关于地板损失26829元，八斗才公司对情况说明的真实性不予认可，***亦未能提供进一步证据加以佐证。关于50000元物品赠予问题，依据法律规定，八斗才公司在交付前可撤销赠予。鉴定报告以合同约定确定的总价款为依据，评估已完成工程价款，并无不当；***主张5万元应从合同总价中扣除，并不具有合同约定与法律依据。据此，对于***主张的损失167221元，原审法院不予支持，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15325元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　殷源源

审　判　员　　孙　伟

代理审判员　　张卓慧

二〇一五年八月七日

书　记　员　　孙雪松