万源生态股份有限公司、青岛慧通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终5106号

上诉人（原审原告）：万源生态股份有限公司，住所地浙江省台州市温岭市泽国镇长泾路（温岭市原种场内）。统一社会信用代码：91331000712548138M（6/8）。

法定代表人：赵仁川，董事长。

委托诉讼代理人：麻方亮，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王福欣，山东德衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛慧通房地产开发有限公司，住所地山东省平度市凤台街道办事处杜家疃村。统一社会信用代码：91370283550825621Q。

法定代表人：刘翔宇，董事长。

委托诉讼代理人：李新良，山东天正平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘松春，山东天正平律师事务所律师。

上诉人万源生态股份有限公司（以下简称万源生态公司）与上诉人青岛慧通房地产开发有限公司（以下简称慧通房地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人万源生态公司的委托诉讼代理人麻方亮，上诉人慧通房地产公司的委托诉讼代理人李新良、刘松春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

万源生态公司上诉请求：1.依法改判慧通房地产公司向万源生态公司支付工程款1,679,291.03元（与一审判决数额相差236,401.16元）；2.依法改判慧通房地产公司向万源生态公司支付工程款的逾期付款利息(以1,679,291.03元为基数，自2020年10月5日起至实际付款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.依法撤销一审判决第五项、第六项及第七项，判决万源生态公司无需承担违约金319,003.06元、质量修复损失1,108,128.55元、质量及修复造价鉴定费157,172.4元；4.本案一审、二审诉讼费用由慧通房地产公司承担。事实和理由：第一，关于万源生态公司主张的工程款差额236,401.16元，该数额在造价鉴定报告中被列为异议项，显然一审法院错误地分担了双方举证责任，导致异议项数额未被认定。该异议项为绿化工程施工图与影像证据的差值明细造价，万源生态公司完全按照施工图施工，但在造价鉴定之前，项目现场一部分被慧通房地产公司改造为游乐场，且有其他第三方入场施工，不可避免对施工现场造成影响。且影像证据本身即为慧通房地产公司提交，其对于影像本身是认可的，在影像中已经能够看出实际施工项目及范围，鉴定机构入场时的现场与影像载明的情况已经不一致。故对于实际施工情况与施工图之间的差价明细项目应当由慧通房地产公司承担举证责任，否则法院应当认可异议项的造价数额。第二，涉案工程早在2020年10月份已经由慧通房地产公司未验先用，这是本案无法回避的最基本事实，但一审法院对此并未客观认定，导致一审判决中表述的基本事实严重错误。本案应当严格按照建设工程施工合同纠纷案件的司法解释等相关规定，不应当再进行质量鉴定，其鉴定结论不应予以采纳。（一）涉案工程早在2020年10月份由慧通房地产公司实际使用的事实有新闻报道、相应照片或录像等明确的证据可以充分证明，一审法院并未依法认定。本案中，慧通房地产公司在2020年10月5日开盘当天举行了盛大的开盘仪式，活动项目丰富多样，活动范围既包含第(1)部分（营销中心前侧区域），也包括第(2)部分（营销中心至样板间的区域），上述事实有新闻报道、相应照片或录像等明确的证据可以充分证明。在业主购房过程中，必须实际使用涉案工程，慧通房地产公司未验先用属于无法辩驳的基本事实，且工程已经能够满足慧通房地产公司的正常使用要求，万源生态公司在合同约定的工期内已经提前完工，不存在逾期竣工的事实。（二）从涉案工程的实际单项来看，涉案工程不仅包含绿植部分（苗木或种植土），更包含硬质景观及安装部分，甚至硬质景观及安装部分的土建项目是主要单项，更能说明投入使用后即无权提出质量异议。一审法院仅认为涉案项目属于绿化绿植，属于基本的事实错误。（三）从涉案工程的投入使用时间来看，慧通房地产公司自2020年10月至一审判决时已经1年多时间，现场现状已经无法反映2020年10月投入使用时的客观情况，质量鉴定的客观性明显存疑。工程现状受到了慧通房地产公司实际使用、第三方重复施工、寒冷气温等至少三重因素的影响，不排除2020年10月投入使用时的客观情况已经发生重大变化，不能因此归咎于施工质量问题。这也是与司法解释中关于擅自使用即不得再提质量异议的法理是相通的。慧通房地产公司以2021年1月份的照片或录像为标准更是存在上述问题，不能作为司法鉴定的鉴定材料使用。（四）从施工合同的条款约定上看，进度款的结算明确可以证明慧通房地产公司对于施工质量的认可，其再次提出质量异议与合同约定明显相悖。施工合同第12.6条（第23页）对于涉案工程的进度款结算有明确约定，即支付比例为月度已完合格工程造价的x%。此处的“合格”明确包含工程量及工程质量两方面含义，即只有慧通房地产公司认为工程量达到数额及工程质量合格情况下才支付相应的进度款。事实上，慧通房地产公司对于9月份（9月23日之前）的进度款支付时也确实依职权进行了一定的审减（从415万审减至399万），已经行使了发包人的合同权利，审减后的数据399多万元即属于合同约定的“已完合格部分的工程造价”。故完全可以视为慧通房地产公司对于9月份（9月23日之前）的工程量及工程质量的认可，而9月23日之前的工程量是全部工程量的绝大部分，即从施工合同关于进度款支付约定的角度，也可以看出慧通房地产公司无权再提出质量异议。第三，即使一审法院执意同意慧通房地产公司提起的质量鉴定，那也应当保证质量修复造价鉴定的客观性和公允性并选择采纳相关数据，对于项目中的硬质铺装部分（土建）不应当采纳，对于绿植修复方式则明显有失公平，且应当考虑到慧通房地产公司的过错，由其承担全部或绝大部分的责任。（一）项目中的硬质铺装部分（土建）属于慧通房地产公司实际使用的必需场地，应当严格适用建设工程司法解释的相关规定，而不是一刀切地认为属于质量问题。（二）质量修复造价鉴定报告对于绿化部分的修复方式一概为“重新栽种”，并不客观，且并未考虑到植物本身的生长规律，已经与养护问题发生重合，不应重复扣除。《施工合同》12.6条第(5)项约定绿化部分的质保金高达20%，已经考虑到了植物死亡、保养的问题，故相应的问题即使出现，也应当属于质保问题，由质保金予以解决，而不是以此认定为质量问题，更不能重复扣除质保金及养护费。（三）退一步讲，慧通房地产公司在绿植进场审核、工期缩短、养护不配合、实际使用等方面存在更加明显的过错，应当对于报告中可以确定的质量问题承担全部或绝大部分的责任，一审法院判决慧通房地产公司仅承担30%是明显不足的。除上文所述相关情况外，慧通房地产公司移交施工场地的时间明显晚于合同约定时间，但其并未向万源生态公司签发任何联系单对于工期进行顺延，而是要求万源生态公司连夜赶工，以确保10月份项目开盘，故慧通房地产公司对于工期不正当缩短负有明显的过错责任，同样不可避免地导致了施工严谨度或质量问题的出现。因此，慧通房地产公司在绿植进场审核、工期缩短、养护不配合、实际使用等方面存在的过错显然更加明显，应当对于报告中可以确定的质量问题承担全部或绝大部分的责任。

慧通房地产公司辩称，一、万源生态公司主张的工程款差值236,401.16元不应支持。万源生态公司严重超过合同约定的期限未完工，平度市人民法院以（2020）鲁0283民初11003号民事调解书说明，万源生态公司直至2021年3月1日也未按照施工图纸完成施工。青岛习远咨询有限公司的《工程造价司法鉴定意见书》的结论是依据影像资料计算的工程量结果，万源生态公司如果有证据证明其已经按施工图纸完成，才能增加异议部分236,401.16元。但万源生态公司无证据证实已将按照施工图纸完工，应当承担举证不能的法律后果，一审判决对该部分差值不予认定正确。二、万源生态公司主张我公司“未验先用”没有事实依据，一审判决启动质量鉴定程序正确。1.售楼处的开放不能等同于“未验先用”。（2020）鲁0283民初11003号民事调解书的内容表明，2021年3月1日前，万源生态公司一直占有和控制施工现场，且解除合同的时间也为2021年3月1日，从该调解书的内容可以证实，2020年10月5日举行开盘仪式时，我公司没有擅自使用涉案绿化工程。事实为，2020年10月5日至2021年3月1日，万源生态公司仍然在工地施工。一审中我公司提供的证据十《整改工作的函》、证据十一《反馈整改要求》、证据十二《农民工工资问题的函》、证据十四《监理工程师通知书》、证据十五《验收视频》均证实，在2020年10月5日之后至2021年3月1日之前，万源生态公司仍然占有和控制施工场地，并且一直在施工整改，当然不存在我公司“未验先用”绿化工程的事实。绿化工程包括苗木、种植土、硬质景观及安装，这是绿化工程的四个施工阶段，在施工空间和施工工序中不可分割，而不是四个相互独立的部分，万源生态公司以硬质景观作为独立部分不应进行鉴定的理由不能成立。2020年10月5日我公司的售楼处开放，客户到达售楼处经过万源生态公司施工的北侧景观道路，但不等同于万源生态公司已经完全竣工，更不能等同于我公司擅自使用工程，所以，万源生态公司主张我公司于2020年10月5日“未验先用”的理由不能成立。2.一审判决启动工程质量鉴定正确。（2020）鲁0283民初1103号案件中，从未形成不允许鉴定的决定性结论，相反，该调解书第二项“慧通房地产保留向万源生态公司支付逾期违约金以及赔偿损失等诉权”，该处的“赔偿损失等诉权”，当然包括请求工程质量不合格的索赔。万源生态公司施工的绿化工程质量瑕疵处处可见，一审中我公司提供了大量的影像证据及书面证据证实了上述事实。经过青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定，万源生态公司施工的绿化工程明确存在五大项质量问题，实践证明一审判决启动质量鉴定正确。三、一审判决万源生态公司承担修复费用正确，但一审判决我公司承担30%的责任错误，应当予以纠正。经青岛公信永和工程管理咨询有限公司鉴定，质量问题修复造价无争议部分为1,583,040.78元，该部分系我公司的直接损失，应当由万源生态公司全部承担。对于修复费用一审判决我公司承担30%的责任，该判决明显适用法律错误。

慧通房地产公司上诉请求：一、变更一审判决第五项为万源生态公司付给慧通房地产公司违约金800,000元，于判决生效后10日内付清；二、变更一审判决第六项为万源生态公司付给慧通房地产公司质量修复损失1,583,040.78元，于判决生效后10日内付清；三、变更一审判决第七项为质量修复方案鉴定费180,000元，质量修复造价鉴定费44,532元，共计224,532元，由万源生态公司承担，限万源生态公司于判决生效后10日内付给慧通房地产公司；四、案件受理费、保全费及反诉费根据二审判决结果予以调整。事实和理由：一、一审判决万源生态公司承担违约金319,003.06元明显过低。至2021年3月1日双方协商解除合同，万源生态公司仍然没有完全完成施工范围内的工程，而不是已经完成施工而迟延交付。合同约定的违约责任具有补偿性和惩罚性，一审判决按照涉案合同第13.2.2条的约定判决万源生态公司承担违约责任，违背了违约金双重原则的合同根本目的，判决万源生态公司承担违约金319，003.06元明显过低。结合万源生态公司的违约事实，在涉案工程合同第7.5.2条第13.2.2条约定的中间值，判决万源生态公司承担违约金800,000元更为适宜。二、一审判决减轻万源生态公司30%责任没有任何依据，应当予以纠正。该项目系楼盘景观及绿化工程，与各单体楼同时施工属于正常现象，且单体楼的施工并不影响到万源生态公司绿化工程的施工。为完成万源生态公司甩项和补救万源生态公司的工程瑕疵，2021年3月1日双方协商解除合同后，其它施工单位才进场施工，因此“多个单位施工”不是减轻万源生态公司赔偿责任的理由。2021年3月1日之前，万源生态公司作为施工单位，从材料的购买、施工工艺、苗木的栽种、苗木的养护，均在万源生态公司的控制之内，且涉案工地也一直由万源生态公司占有，直至2021年3月1日才交付工地。根据合同约定和法律规定，施工质量本来就是施工单位的全部责任和义务，且只有经过司法鉴定，才能确认万源生态公司施工工程存在瑕疵，一审判决认定慧通房地产公司“未在施工中及时发现质量问题并要求万源生态公司当即整改”而减轻万源生态公司30%的赔偿责任，该认定显然没有任何法律依据。三、一审判决质量及修复方案鉴定费、质量修复造价鉴定费，慧通房地产公司承担30%明显错误。因万源生态公司施工的工程出现严重质量瑕疵，导致慧通房地产公司申请鉴定支出质量及修复方案鉴定费180,000元、质量修复造价鉴定费44,532元，与上述同理，该费用全部应当由万源生态公司承担，一审判决慧通房地产公司承担30%明显错误。

万源生态公司辩称，慧通房地产公司的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。第一，涉案工程早在2020年10月份已经由慧通房地产公司未验先用，万源生态公司在此之前已经完成约定项目施工，并非慧通房地产公司所称的合同解除之日，2021年3月1日前撤离场地是慧通房地产公司不需要万源生态公司再继续养护的时间而已。万源生态公司本身不应当承担任何数额的逾期竣工违约金。1.从项目的实际使用情况来看，慧通公司在2020年10月5日项目开盘当天举行了盛大的开盘仪式，活动项目丰富多样，活动范围既包含第（1）部分（营销中心前侧区域），也包括第（2）部分（营销中心至样板间的区域）。上述事实有新闻报道、相应照片或录像等明确的证据可以充分证明，且在慧通公司的微信公众号新闻中有连续记载，万源公司也已提交公证书予以证据保存。根据建设工程司法解释关于未验先用即不得提出质量异议的相关规定，既然慧通公司能够正常使用，说明项目已经能够满足其正常使用的基本条件，作为施工方的万源公司是不存在逾期竣工的问题的。2.从项目的计价方式上看，涉案工程本身为工程量清单计价模式，慧通公司支付进度款及一审进行工程款造价委托鉴定时，均根据现场实际存在的项目进行勘验。即现场不存在的项目也不会进行计价，一审法院支持的万源公司工程款属于现场客观存在的项目，无所谓逾期竣工的问题。3.从实际施工的期限上看，万源公司不但没有逾期竣工，反而是提前竣工。施工范围中营销中心、16#、17#、18#、19#楼以北部分的移交施工场地时间为2020年9月5日，12#、13#与18#、19#之间部分移交施工场地时间为2020年8月13日，均明显晚于合同约定的7月28日。万源公司自10月5日之前已经完工移交，并未超过60天的工期要求。4.从合同的本身约定来看，慧通公司本项请求的依据是《施工合同》第7.5.2条，该条规定竣工验收工期每延误一天扣罚2万元。但是该条款与13.2.2条存在明显的矛盾，即合同对于逾期竣工违约金属于约定不明，无法适用。退一步讲，即使适用，也应当优先适用顺序在后的第13.2.2条进行认定。5.从一审法院关于双方解除合同的时间来看，2021年3月1日为慧通房地产公司第一次在平度法院起诉时双方达成的调解书中的一个时间点，并非万源生态公司竣工时间。调解书的落款时间本身即为2021年3月1日，甚至在本次起诉期间法院还要求双方当事人自行到场地查看现场，时间为2021年1月份，慧通房地产公司提交的录像证据完全可以证明在此时其已经完全控制施工现场，不存在3月1日才移交现场的事实。6.从项目本身特点及证据证明力大小的角度看，施工项目中有一部分为绿化苗木，本身即需要在栽种后进行一定的养护，慧通房地产公司提交的后续有万源生态公司人员进入场地的证据，恰恰说明万源生态公司在积极地进行绿化养护，在此之前万源生态公司已经竣工。从证据的证明力大小来看，慧通房地产公司早在2020年10月份开盘使用事实的证明力显著大于推定的万源生态公司退场时间。7.从慧通房地产公司主张的施工质量与逾期竣工两项问题的关系来看，二者不应当存在重复或竞合。慧通房地产公司举证的多项证据证明在2020年10月、11月份期间多次提出所谓的质量问题要求整改。质量问题能否成立姑且不论，既然作为建设方的慧通房地产公司已经一而再再而三的提出质量异议，那说明本身其已经认可项目已经竣工，工程量本身是没有问题的。这点从慧通房地产公司审核的进度款数额上也能得到证明，合同对于进度款的支付约定是以工程合格作为前提，慧通房地产公司在2020年9月份已经审核认可了近400万的工程款。第二，一审法院判定慧通房地产公司对于质量修复造价及相应的鉴定费仅承担30%已经是明显不足，慧通房地产公司的上诉更是无稽之谈。从涉案工程的实际投入使用情况、使用期限、单项项目构成、合同进度款约定等方面，均可以一致性看出慧通房地产公司本身已经无权再对实际投入使用的涉案工程提出质量异议。即使已经出具报告，鉴于慧通房地产公司在绿植进场审核、工期缩短、养护不配合、实际使用等方面存在更加明显的过错，也应当由其对于报告中可以确定的质量问题部分承担全部或绝大部分的责任。

万源生态公司向一审法院起诉请求：1.请求判令慧通房地产公司向万源生态公司支付工程款2,274,172.81元及逾期付款利息（以2,274,172.81元为基数，从2020年10月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一倍计付逾期付款利息至款清之日止）；2.诉讼费由慧通房地产公司承担。

慧通房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求判决万源生态公司付给慧通房地产公司逾期竣工违约金230万元；2.请求判决万源生态公司赔偿慧通房地产公司返工、维修、改建的合理费用损失2,968,834.35元；3.请求判决万源生态公司付给我公司单项违约的违约金5万元；4.质量鉴定及维修方案鉴定费18万元、质量造价鉴定费44,532元、反诉案件受理费由万源生态公司承担。

一审法院认定事实：万源生态公司具有市政公用工程施工总承包壹级、建筑工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等建筑业企业资质证书。2020年7月20日，万源生态公司（承包人）与慧通房地产公司（发包人）签订《理想之城一期项目示范区景观绿化工程施工合同》，合同约定由万源生态公司为慧通房地产公司开发的位于平度市常州路东侧、规划朝阳路南侧的理想之城一期项目示范区景观绿化工程施工，工程内容为：样板区范围景观图纸及工程量清单内涉及的所有相关内容及样板区范围内市政管线工程。工程承包范围：营销中心、17#18#19#楼以北（以下简称北侧景观区），12#13#与18#19#楼之间（以下简称南侧景观区）绿化、硬景、雨污水、消防、给水、采暖、弱电及图纸涉及的所有相关内容。计划开工日期2020年7月28日，计划竣工日期2020年9月25日，工期总日历天数60天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量需符合《青岛市园林绿化技术规程》《山东省园林绿化技术规程》《城市绿化工程施工及验收规范》的要求，并达到集团GTBP32001-2017景观标准工艺工法。签约暂定合同价为人民币6,194,234.09元，采用固定单价合同，工程量据实结算。合同第7.5.2条约定：“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：竣工验收工期每延误一天扣罚2万元”。合同第12.6条约定：“......（3）工程进度款。支付比例：绿化部分的支付比例为月度已完合格工程造价的60%。硬质景观及安装部分的支付比例为月度已完合格工程造价的70%。（4）本工程竣工验收后，绿化部分支付至已完合格工程造价的70%，硬质景观及安装部分支付至已完合格工程造价的85%。如因发包人原因导致部分范围无法施工，施工完毕区域经验收合格后，绿化部分支付至经审核后已完合格工程造价的80%，硬质景观及安装部分支付至经审核后已完合格工程造价的90%。（5）结算审定后，绿化部分支付至工程竣工结算价的80%，留20%作为保修金和养护费用，2年养护期满后，经验收合格返还剩余结算款（不计利息）。硬质景观及安装部分付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金，自工程交付日期起算，满1年后15日内返还余款的50%，满2年后15日内返还剩余工程保修金（不计利息）”。合同第13.2.2条约定：“承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：延期在一个月内的，工期每拖延1天违约金为合同价的万分之三，延期超过1个月的，工期每拖延1天违约金为合同价的万分之五”。合同中没有约定因发包人原因造成工期延误的违约责任。合同签订后，慧通房地产公司未按合同约定的计划开工日期2020年7月28日向万源生态公司交付施工场地。2020年8月13日，慧通房地产公司向万源生态公司移交了涉案工程的南侧景观区施工场地。2020年9月5日，慧通房地产公司向万源生态公司移交了北侧景观区施工场地。此后万源生态公司开始组织施工。

2020年9月23日，万源生态公司项目经理马驰通过微信给慧通房地产公司聘请的咨询单位工作人员马杰发送了未加盖任何公章的《付款报审表》1份、《9月份产值汇总表》1份，马杰当日下午给马驰回复了1份没有任何人签字也没有任何单位盖章的《理想之城一期项目示范区景观绿化工程第一次付款汇总表》，表格内的本期完成产值合计为3,998,718.69元，本期应付金额为2,388,797.4元。2020年9月24日，万源生态公司给慧通房地产公司开具了金额为2,388,797.4元的增值税专用发票。2020年9月29日、9月30日，慧通房地产公司分别付给万源生态公司60万元、100万元共计160万元工程款。庭审中，万源生态公司要求按马杰发送给马驰的付款汇总表确认其2020年9月23日前的已施工工程款为2,388,797.4元，慧通房地产公司不认可该汇总表，也不同意按该表向万源生态公司付款。

2020年10月4日，万源生态公司施工的涉案工程大部分完工，但仍有部分工作未完成。2020年10月5日，慧通房地产公司的理想之城一期项目举办了开盘仪式，其售楼处对外开放。

2020年10月13日至11月6日期间，慧通房地产公司多次给万源生态公司送达工程管理部通知单或发公函、律师函等，要求万源生态公司对存在的人员配备问题、石材未按设计要求制作、铺装、材料未报验、石材污染、色差明显、返碱、异型石材成型较差、沥青路面表面不平整、地被种植密度不足、部分苗木未按招标时约定的北方苗木进行采购造成成活率低、营销中心门前水景池无法进行后续闭水等工程质量问题限期整改，万源生态公司按慧通房地产公司要求对部分质量问题进行了整改，部分质量问题未整改。

2020年10月30日，万源生态公司项目经理马驰针对慧通房地产公司的律师函出具《关于青岛理想之城项目律师函的情况汇总》，内容如下：一、律师函相关内容的澄清：1.贵司提出的劳务人员不固定问题，现场不存在，主要技术工人是劳务班组固定人员，只有辅助小工是零星临时工。2.关于施工无法按照计划进场，核心原因是贵司不合理压缩合同工期原因造成，原合同工期60天，南侧景观区推迟移交17天，北侧景观区更是延时40天才提供场地，造成材料加工周期无法提前安排，且现场交叉施工情况严重，贵司无法为我司提供材料堆放场地，若全部堆放在施工区域，我司将无法施工，只能分批安排进场。材料进场的时间要求也仅仅是贵司单方面的不合理要求，我司从未承诺能够达到贵司的单方面要求，但我司在施工过程中依然全力配合，并在开放节点前完成了贵司的施工要求，并不存在我方材料无法到场单方面影响施工进度的情况。3.关于现场管理人员能力不足，实为贵司主观想法，能力充足与否也无量化指标可以衡量。因现场管理人员多次向贵司要求加快进度款支付，贵司心生反感所致。4.井口防护措施不足在施工过程中偶尔有不到位情况发生，但经指出后，我司现场均全力配合整改，安排了覆盖及防护措施，都按照要求落实到位。5.仿石砖在施工过程中贵司只提出小段区域线型不顺畅，我司也答应整改该区域，但是完工后贵司单方面要求我司大面积返工，并不给增加相应费用，我司无法接受。石材铺装在抢工期的施工过程中贵司全程监督，并未提出质量不符合要求，在抢工结束后提出各种问题要求我司大面积返工，我司无法接受。6.关于石材厚度与设计不符，在施工过程中不存在此情况，完工后贵司无理要求我司进行大面积修补且不增加相应费用，我司提出只能用其他剩余规格石材修补，贵司不接受即停止施工。7.施工进度缓慢的问题，核心在于贵司不合理压缩合同工期，一味要求我司在开放节点之前完工，并威胁我司无法按时完工即清场、罚款并拒绝支付工程款，我司在施工过程中一直全力配合，并在规定时间节点前完成了施工任务。8.石材污染的问题核心原因在于抢工期各单位交叉施工现象严重，现场不具备封路禁行等成品保护措施，且贵司为了在售楼处开放节点前完成施工任务也不允许我司采取足够的保护措施，在施工过程中我司多次向贵司提出该问题并多次拍照留证，贵司均未给出解决方案。9.苗木质量不合格的问题，贵司施工前实地验苗，我司也上报了苗木图册供贵司进行选苗，现场来苗贵司监理单位也参与了验收，且施工过程中贵司并未提出异议，未要求我司停工整改，我司为达到贵司要求的景观效果还多次进行了加密补苗。二、我司已经采取的整改措施：自10月5日售楼处开放后，我司一直全力配合贵司要求进行整改20余日，维修整改期间我司极大力度增派现场整改施工人员，投入人工费8万元，补种地被苗木4万余株总价20余万元，更换铺装石材总价5万余元，总计投入30余万元配合整改，完成贵司提出的整改条目50余项，但贵司均以各种不合理要求不给我司的整改内容进行销项，并要求我司进行大面积返工，反复整改，非但拒绝增加返工费用，甚至还拒绝支付工程款，现在又以不合理的工艺要求不予通过整改项，单方面强行规定整改完成时间，并威胁对我司进行清退及经济处罚，贵司的行为已经违反了公平诚实信用的原则，给我司造成了巨大损失。三、合理化建议：贵司未能按照合同要求提供施工场地，并单方面不合理压缩工期，强行要求抢工才是造成上述问题的核心原因，且拒不支付工程款的行为，也给我司带来巨大经济损失，贵司应该承担相应违约责任。我司本着友好协商的原则，建议双方就后续整改工作量及整改标准问题、工程款支付等事宜进行协商，在双方就上述问题达成一致、明确标准的前提下，我司仍将全力配合整改，同时我司保留通过诉讼等法律途径追究贵司法律责任的权利。

2020年11月9日至11月12日，慧通房地产公司组织万源生态公司、监理单位、设计单位四方联合验收并录音录像拍照，验收过程中发现万源生态公司施工的涉案工程存在许多质量问题，要求万源生态公司整改，万源生态公司工作人员拒绝在验收材料上签字。2020年11月18日，慧通房地产公司给万源生态公司出具《关于理想之城一期景观示范区项目问题的反馈及整改要求函》，内容为：（1）关于劳务人员不固定问题。现场所使用的劳务人员，尤其石材铺装及苗木种植人员均为平度当地临时雇佣人员，不是贵司长期合作的劳务固定班组，导致现场施工品质较差，要求贵司委派专业且长期稳定的绿化人员15人、石材铺装人员5人，进行整改、维修。（2）关于施工材料无法按照计划进场核心原因是业主方不合理压缩合同工期原因造成的问题。根据贵司上报的材料进场计划，石材、苗木等主材未按上报计划按时到场，且很多到场材料不符合设计及规范要求，现我司要求贵司2020年11月30日前将不合格材料全部更换为符合设计及规范要求的材料。（3）现场管理人员能力不足问题。贵司现场管理人员共7人（含采购1人），其中绿化技术员2人工作经验不足1年，剩余几人就职贵司处不足1年，管理人员无精品住宅项目景观施工经验，且管理不善导致劳务人员多次出现窝工现象，连带造成劳务人员更换频繁，针对上述情况，我司要求负责整改的现场管理人员，景观施工经验不少于5年，且需有参与过一线地产住宅景观项目施工履历，并提供相关管理人员工作简历。（4）关于井口防护问题。前期施工现场毫无安全意识，井口均无安全防护，存在较大安全隐患，并造成自有工人坠落井口事件，我司为消除安全隐患，下通知单要求防护后贵司才有所行动，说明贵司在安全生产方面未按照合同执行。（5）关于仿石砖问题。首先贵司在样板验收不合格后未作出调整继续施工，导致后续大面积施工均不合格，材料拼缝、通缝、平整度、曲线顺畅度、现场材料排版等均未按照设计及规范要求施工，我司要求贵司于2020年11月30日前将不符合设计及规范要求区域全部整改完毕。（6）关于石材厚度问题。贵司整改过程中，私自偷工减料，采用厚度不符合设计要求的石材进行整改，严重违反合同及设计要求，我司已下发通知单，要求不合格材料退场，并给予经济处罚。（7）关于施工进度缓慢问题。我司与贵司已充分沟通且询标纪要也提出场地交付如出现延期，2020年9月25日合同约定的景观施工完成日期不变，实际景观大面完成日期为2020年10月4日，但截止2020年11月5日仍有大量细节工作未按设计完成施工且整改工作基本停滞，现我司要求贵司于2020年11月30日前按照设计及规范要求全部整改到位，否则我司将追究贵司违约责任并安排第三方进场整改，相关整改费用从贵司工程款中予以扣除。（8）关于石材污染问题。施工过程中，我司提出成品保护要求，且合同中均有明确的成品保护相关约定，但贵司未予理睬，导致石材污染严重（污染物均为贵司自己污染），相关责任应由贵司承担，我司要求石材污染区域于2020年11月25日前全部清理干净，并做好石材防护，防止返碱。（9）关于苗木质量不合格问题。现场施工过程中，我司已明确告知贵司苗木进场以验收合格为准（验收资料始终不提交），部分进场乔木高度、冠幅都达不到设计及合同要求，也未按照考察选定苗木进场，进场地被苗木也未达到设计及合同要求规格。后续整改苗木也未按照设计及合同要求进场，且进场苗木存在主枝断裂、树皮破损等问题，我司已下发通知单和现场不予验收通过。贵司所提苗木加密问题，皆因进场苗木未按设计及合同要求进场造成。现我司要求贵司整改过程中，需按照设计及合同清单的规格，将不合格苗木替换整改，并于2020年11月30日前全部完成。针对上述问题，我司望贵司能够以商业信誉为重，严格按照合同及设计要求履约，于2020年11月30日前将景观示范区所有问题整改完毕，确保景观示范区的呈现效果，否则我司将按照合同约定追究贵司违约责任，由贵司承担我司的一切经济损失。

因双方就支付工程价款、质量整改问题产生争议，2020年12月4日，慧通房地产公司向一审法院提起诉讼，要求解除与万源生态公司签订的涉案工程施工合同、万源生态公司交付已完工部分工程并退场、支付逾期违约金100万元。2021年1月17日、1月22日，慧通房地产公司组织万源生态公司、监理单位就涉案工程量进行统计测量并录音录像拍照，万源生态公司工作人员王涛在2021年1月17日的《室外景观相关工程量统计》中注明“以上事宜均为9月份经甲方审核合格后支付的进度款相应的范围之内，10月5日进行了移交，且甲方投入了使用，此后应有甲方负责”。2021年1月22日的《室外景观相关工程量统计》中只有慧通房地产公司及监理方工作人员签字，万源生态公司工作人员没有签字。2021年3月1日，万源生态公司、慧通房地产公司在一审法院主持下达成如下调解协议：一、双方签订的涉案工程施工合同于2021年3月1日解除，万源生态公司于2021年3月1日前撤离涉案场地；二、慧通房地产公司保留要求万源生态公司支付逾期竣工违约金以及赔偿损失等诉权，万源生态公司保留要求慧通房地产公司支付工程款及逾期付款利息等诉权。上述调解书生效后，万源生态公司在2021年3月1日前撤离了涉案场地。

2021年3月1日，慧通房地产公司与山东道可道景观工程有限公司（以下简称道可道公司）签订两份《理想之城一期景观示范区品质提升工程合同》，两份合同均约定由道可道公司承包涉案工程的品质提升与优化施工，第一份合同暂定金额为300万元，工期为90个工作日，2021年3月29日，慧通房地产公司付给道可道公司60万元。第二份合同为固定总价合同，合同总价为1,336,791.57元。2021年3月1日，慧通房地产公司与平度市邵林苗圃签订《苗木购销合同》，合同约定慧通房地产公司购买该苗圃204,900元的苗木，交货日期为2021年3月7日。2021年3月8日，慧通房地产公司付给平度市邵林苗圃204,900元。2021年6月10日，慧通房地产公司就涉案工程增加10mm厚EPDM地垫（彩色颗粒面层），由青岛乐谷休闲游乐设备有限公司为其施工，施工完毕后，该工程审定金额为49,002元。慧通房地产公司在质量造价鉴定时向鉴定机构提出要求在鉴定意见中增加上述景观示范区品质提升工程费用1,336,791.57元及EPDM地垫费用49,002元，万源生态公司不同意，鉴定机构将上述两笔费用作为争议项处理。

因付款不及时，涉案工程施工过程中多次出现万源生态公司雇佣的农民工信访或通过堵塞道路等手段讨要劳务费事件，经万源生态公司同意，慧通房地产公司于2021年2月9日向万源生态公司的债权人陈向军付款115,908元、向刘旭光付款138,495.55元、向青岛华盛东洲建设工程有限公司付款15万元。加上之前已付的160万元，慧通房地产公司共向万源生态公司支付工程款2,004,403.55元。

2021年3月16日，万源生态公司诉来一审法院，要求慧通房地产公司支付工程款及逾期付款利息，慧通房地产公司提起反诉，要求万源生态公司支付违约金并赔偿质量修复损失，即本案。

因双方未结算，本案在审理过程中，万源生态公司申请对其已施工的工程造价进行鉴定。2021年9月18日，青岛习远咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：万源生态公司施工的涉案工程含税造价为3,447,293.42元。鉴定说明：1.按法院要求，本次鉴定的对象是“万源生态公司给慧通房地产公司施工的售楼处部分工程”，申请人与被申请人现场核定了本案实际的施工范围，并签认作为本报告的附件。本报告的鉴定范围即为双方签认的施工范围。2.本报告中使用的综合单价、取费程序、费率、税率等均来源于申请人与被申请人签订的施工合同证据。3.本报告出具的鉴定造价金额，按法院鉴定要求以及符合施工合同约定、施工图纸做法和规范要求的合格工程进行计算，不考虑合同约定工期、交付节点、日常管理等奖惩条款的执行和计费，不考虑隐蔽工程是否按图施工和工程是否存在质量问题等情况对造价的影响。4.硬景工程和安装工程的工程量按现场勘验记录、双方确认的施工范围和施工图纸等证据资料计量。5.双方对绿化工程是否已按图完成施工争议较大，而现场经过改造提升后无法判断，本报告中绿化工程的工程量按法院提供的2020年11月和2021年1月、3月影像资料、《理想之城一期室外景观相关工作量统计》、施工图纸等证据计量。如法院最终裁定申请人已按图完成施工，鉴定造价可增加236,401.16元（含税），详见“附表7绿化工程施工图与影像证据差值造价明细表”。6.本报告鉴定造价金额已扣除绿化苗木养护费，养护费单价来源于申请人与被申请人签订的施工合同证据。7.本报告依据平度市人民法院提供的证据资料进行鉴定，如本案后续有新的证据提供，法院认为需要继续鉴定造价的，本机构可负责补充鉴定。万源生态公司为此支出鉴定费70,000元。

本案在审理过程中，慧通房地产公司申请对万源生态公司施工的工程是否存在质量问题、质量问题修复方案及质量修复造价进行鉴定。2021年7月，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司（以下简称青岛设计院公司）进行了现场勘验，同年7月23日，青岛设计院公司就涉案工程质量问题、质量修复方案出具鉴定意见书，鉴定书第。四部分工程鉴定情况4.2鉴定内容：根据法院委托，鉴定申请。人现场提出及当事人现场确认，情况如下：4.2.1经现场勘察。涉案工程门口处部分草坪枯死，部分无草皮覆盖；涉案工程门口处三棵不明树木枯死；涉案工程门口处冻青门及绿化球木部分枝叶干死；门口处道路有明显积水痕迹，路面与路沿石间存在明显缝隙；路沿石与路面间部分未施工；路面高低不平，部分石子脱落，存在明显技术痕迹；小区两侧草坪绿植大面积干枯、死亡，部分绿植底部露砂；小区门口东侧路面起砂，未与路沿石连接，接茬不顺。4.2.2经现场勘察，涉案工程门口处冻青高矮不平（实测高度约在30cm-60cm之间）；小区内门东侧冻青密度较低，高度约为50cm，现状为冻青与小叶黄杨混种；古力井四周路面石子脱落；院区内北侧有明显积水痕迹；院内石材地面铺装粗毛面、细毛面不一，有明显色差；局部石材地面周围没有铺装；局部石材破损；院内局部现状为游乐场；院内存在积水。4.2.3经现场勘察，涉案工程售楼处门前马蹄石未灌封、勾缝；路面石材存在色差；一株紫薇树木枯死；售楼处北门厅地面粗毛面、细毛面不一；售楼处北侧石材边角材质不同、色差、返碱；售楼处北侧台阶塌陷、松动；售楼处北侧景观墙石材存在色差；水景四周鹅卵石长度约11cm、宽度约6cm，大小不一；部分石材路面采用直板做弧形；马蹄石路面存在色差。4.2.4经现场勘察，涉案工程售楼处后院区内石材路面粗毛面、细毛面不一，路面石材存在返碱、色差。4.2.5经现场勘察，涉案工程门口处路北侧现状为三株红叶石楠、四株大叶黄杨，其中大叶黄杨部分枝干存在枯死；现在存在朴树一棵（胸径约15cm），玉兰一棵（胸径约12cm），三棵不明树木枯死。4.2.6小区门外西侧三棵大叶黄杨，小区门外东侧两棵大叶黄杨，小区门内东侧共13棵国槐（其中一棵枯死），另有一棵不明树木；小区门内东侧四株大叶黄杨，部分枝干枯死。4.2.7经现场勘察，涉案工程售楼处最西侧一株大叶黄杨（高度11.6m，冠幅1.2m）；售楼处最西侧一株鸡爪槭（冠幅约2.1m）；售楼处西侧一株大叶黄杨（高度约1.5m，冠幅约1.4m）；售楼处西侧一株红叶石楠（高度约1.4m，冠幅约1.4m）；售楼处东侧两株玉兰（一株冠幅约为5m，另一株冠幅约4.9m）；售楼处北侧一株鸡爪槭（冠幅约为3m），部分枝干干枯。4.2.8售楼处后侧小区院内树木胸径、高度、冠幅等实测如下，详见附图。五、鉴定意见及处理建议：根据法院委托及现场实际情况，鉴定意见及处。理建议如下：5.1鉴定意见：涉案工程地面草皮绿植死亡及没有种植，不符合图纸设计要求。处理建议：重新对死亡及没有绿植的种植区域进行补种。5.2鉴定意见：涉案工程室外地面石材存在色差、返碱等现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“6.3.7大理石、花岗石面层铺设前，板块的背面和侧面应进行防碱处理”“6.3.8大理石、花岗石面层的表面应洁净、平整、无磨痕，且应图案清晰，色泽一致，接缝均匀，周边顺直，镶嵌正确，板块应无裂纹、掉角、缺棱等缺陷”的规定。处理建议：将地面面层拆除，重新按照图纸设计要求恢复施工。5.3鉴定意见：涉案工程室外景观黏贴石材存在色差现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018“9.2.5石板表面应平整、洁净、色泽一致，应无裂痕和缺损。石板表面应无返碱等污染”的规定。处理建议：将所有存在色差的石材拆除后进行更换至色泽统一的石材。5.4鉴定意见：涉案沥青路面存在积水、起砂以及路面面层没有施工至路沿石，不符合《沥青路面施工及验收规范》GB50092-96“10.2.1人行道、自行车道、非机动车道、公园道路、不通行重型车辆的行人广场、运动场地等的沥青面层应平顺、舒适、有良好的排水性能”的规定，路面面层没有施工至路沿石，影响使用。处理建议：将沥青路面面层凿除，统一按照设计要求重新施工（注意坡度），并施工至路沿石。5.5鉴定意见：涉案工程绿化树木存在布置、树木种类、树冠直径及树干直径与图纸不一致的现象，还有部分树木部分或全部树枝干枯现象，影响绿化美观。处理建议：按照双方约定的施工设计图纸要求对绿化树木重新布置，重新施工时应注意按照树木的种类、树冠、树干直径等事项重新施工，对于部分树枝干枯及全部干枯的树木进行更换处理。慧通房地产公司为此支出鉴定费180,000元。万源生态公司对上述鉴定书提出异议称：因慧通房地产公司实际使用的期限较长，鉴定意见中对于硬质部分的问题并未明确指出属于施工原因还是实际使用的原因，因果关系不明，且部分问题有证据可以证明是慧通房地产公司擅自改动导致，申请鉴定机构补正说明。第1项问题：关于鉴定书4.2.1。积水痕迹、路面与路沿石间的缝隙、路面不平、石子脱落、路面起砂等不能锁定是施工质量的唯一原因而导致，无法排除慧通房地产公司实际使用的影响；路沿石与路面间部分已经完成施工，现场问题是由于慧通房地产公司在使用过程中擅自切割导致，鉴定意见中也明确提到了“存在明显技术痕迹”，对此万源生态公司提交施工完成时的图片为证（详见附件一），即本问题不属于质量问题，也不在质保范围之内。第2项问题：关于鉴定书4.2.2。石子脱落、存在技术痕迹、石材色差、石材破损等不能锁定是施工质量的唯一原因导致，无法排除慧通房地产公司实际使用的影响；石材地面已经完全完成铺装，院内游乐场区域在之前属于绿化部分，现场问题是由于慧通房地产公司在使用过程中擅自更换导致，对此万源生态公司提交施工完成时的图片为证（详见附件二），即本问题不属于质量问题，也不在质保范围之内。第3项问题：鉴定书4.2.3。毛面不一、返碱、台阶塌陷松动等不能锁定是施工质量的唯一原因导致，无法排除慧通房地产公司实际使用的影响（详见附件三）。第4项问题：关于鉴定书。4.2.4。毛面不一、返碱等不能锁定是施工质量的唯一原因导致。无法排除慧通房地产公司实际使用的影响（详见附件四）。2021年8月23日，青岛设计院公司针对万源生态公司的补正申请出具回复函，按照万源生态公司的异议顺序进行回复：1.沥青路面起砂、积水、高低不平等问题是施工质量问题，沥青路面与路沿石未施工还是因修整所致，由法院依据相关证据判决。2.沥青路面与古力井四周是原有施工还是因修整所致，由法院依据相关证据判决。石子脱落、石材色差等问题是施工质量问题。3.该项可以确认是施工质量问题。4.该项可以确认是施工质量问题。经询问万源生态公司，万源生态公司拒绝对涉案工程鉴定出的质量问题按照修复方案进行修复。

2021年11月3日，青岛公信永和工程管理咨询有限公司（以下简称公信永和公司）就质量修复造价出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程造价鉴定值为1,583,040.78元（不含争议项1,385,793.57元）。特别事项说明：1.示范区景观工程品质提升工程（固定总价合同）造价1,336,791.57元，此项由慧通房地产公司提供证据，列为争议项。2.增加EPDM地垫（彩色颗粒面层，结算价）造价49,002元，此项由慧通房地产公司提供证据，列为争议项。3.鉴定意见仅供办案法官参考，最终支付金额以法院判决为准。慧通房地产公司为此支付鉴定费44,532元。万源生态公司对上述鉴定书以本案“在审理及鉴定过程中出现的种种问题的情况反映”信访件形式提出书面异议，认为：1.已经被慧通房地产公司实际使用1年之久的工程项目，公信永和公司的鉴定标准竟然以现场的现状为准，而不去分析产生现状问题的原因。2.在上述无厘头且无原因分析的问题之后，鉴定机构给出的修复方案竟然是一刀切的拆除重建。除增加返工费用外，还增收拆除移运费用，修复方案的合理性明显存疑。2021年11月8日，公信永和公司就万源生态公司上述信访件出具书面答复：1.首先声明一下：我机构是造价鉴定机构，不是质量鉴定机构。我机构对此案只负责造价鉴定，不负责质量鉴定。2.我机构对此案的质量依据是“青岛设计院公司出具的鉴定意见书REPORT-意见书编号（QDSJYJD-06721）”，工程量按施工图纸，结合现场现状，参照施工合同及审计公司的工程结算书（此结算书慧通房地产公司不认可），经过计算得出来的。3.关于拆除外运问题，拆除的建筑垃圾必须要外运，不可能堆放在现场。我机构受平度市人民法院委托，司法技术编号：（2021）鲁0283法鉴字550号，对本案万源生态公司施工的涉案工程质量修复造价进行司法鉴定。对质量合不合格的问题，以权威机构“青岛设计院公司出具的鉴定意见书REPORT-意见书编号（QDSJYJD-06721）”为准。修复费用作为法官的办案参考，至于修复费用的具体分摊方法、由谁承担，以法院判决为准。

慧通房地产公司第1项反诉请求的计算依据为：合同第7.5.2条约定，竣工验收期限每延误1天罚款2万元。涉案工程南区交付施工时间为2020年8月13日，北区交付施工时间为2020年9月5日，慧通房地产公司统一从9月5日计算，合同约定工期60日，竣工时间应为2020年11月5日，万源生态公司2021年3月1日仍未竣工，从2020年1月6日至2021年3月1日共计115天，每天2万元，故主张违约金230万元。万源生态公司不认可慧通房地产公司的计算方式及依据，认为涉案工程包含土建、安装和绿化，慧通房地产公司已经在2020年10月5日投入使用，按照司法解释关于涉案工程擅自使用的规定，万源生态公司不存在逾期竣工的事实，并未超出合同约定的60天工期要求，且通过万源生态公司提交的公证书及视频、照片等证据，均可以看出慧通房地产公司在10月5日开盘当天举行了盛大的开盘仪式，可以说明涉案工程自此开始已经具备了使用功能，否则慧通房地产公司不可能如期开盘。另外，关于逾期竣工，合同中的约定条款第7.5.2与第13.2.2在计算标准上存在明显矛盾，即合同对违约金约定不明，无法适用。慧通房地产公司第2项反诉请求的计算方式为鉴定值1,583,040.78元加争议项1,385,793.57元，万源生态公司不同意赔偿该笔费用，认为对于硬质铺装部分应严格按照建设工程土建项目未验先用的相关规定，对于绿化部分也应由双方按照过错分担责任，且不应与养护费用重复扣除。慧通房地产公司第3项反诉请求的计算依据为其提供的证据13中的《工程管理部通知单》21份，慧通房地产公司认为上述通知单万源生态公司已接收14份且对通知单中的罚款（违约金）无异议，通知单中的罚款总额远超5万元，仅反诉5万元。万源生态公司认为慧通房地产公司不是政府单位，无权向平等交易的商事主体处以罚款，对于通知单中载明的问题是否存在慧通房地产公司不能证明，万源生态公司移交场地之前已经基本完成施工，通知单中所谓的一些整改问题已经包含在质量维修报告中，不能重复计取。2021年3月1日并不是万源生态公司退场的时间，该日期为慧通房地产公司第一次起诉时双方在法院主持下进行和解体现的日期。早在3月1日前万源生态公司已退场，不存在慧通房地产公司以此日期主张违约金的依据。

一审法院认为，万源生态公司、慧通房地产公司签订的涉案工程施工合同合法有效。青岛习远咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书、青岛设计院公司出具的质量问题及修复方案鉴定意见书、公信永和公司出具的质量修复造价鉴定意见书，鉴定程序合法，具有法律效力，一审法院均予以认定。本案争议的焦点有：一、涉案工程万源生态公司是否已于2020年10月5日前竣工，慧通房地产公司售楼处于2020年10月5日开放是否等同于慧通房地产公司已实际使用涉案工程，本案能否适用建设工程司法解释中关于发包人擅自使用后不得再就质量问题提出异议的规定，本案应否启动质量问题鉴定。二、本案能否以万源生态公司提供的马杰通过微信发送给马驰的回复表作为结算涉案工程2020年9月23日之前工程款的依据，慧通房地产公司应否支付万源生态公司工程款，应支付工程款的具体数额及逾期付款利息的起算时间。三、工程造价鉴定费如何负担。四、万源生态公司应否支付慧通房地产公司逾期竣工的违约金230万元。五、万源生态公司应否支付慧通房地产公司质量修复损失及具体数额。六、万源生态公司应否支付慧通房地产公司单项违约金5万元。七、质量问题及修复方案鉴定费、质量修复造价鉴定费如何负担。

针对上述焦点问题，一审法院分析如下：关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”万源生态公司称涉案南侧、北侧景观示范区分别于2020年10月3日、4日相应竣工，未向一审法院提供证据，慧通房地产公司也不认可，一审法院不予认定。根据双方提供的证据以及三鉴定机构的鉴定结论，能够认定涉案景观示范区工程在2020年10月5日已完成大部分施工，还有一部分工程未完工或需要整改，万源生态公司称涉案景观示范区工程在2020年10月5日前已完工交付，一审法院不予认定。万源生态公司施工的涉案工程包括绿化工程和硬质景观工程，2020年10月5日慧通房地产公司售楼处开放，客户从常州路到达售楼处必然要经过万源生态公司施工的北侧景观示范区道路，但客户途径北侧景观示范区道路不能等同于万源生态公司施工的涉案工程已全部完工，也不能等同于慧通房地产公司擅自使用万源生态公司施工的涉案工程，故万源生态公司关于慧通房地产公司2020年10月5日未经竣工验收就擅自使用其涉案工程的观点不成立，其依据上述司法解释的规定认为慧通房地产公司不得就其施工的涉案工程质量问题提出异议及本案不应启动质量问题鉴定的意见，一审法院均不予采纳。

关于焦点二，万源生态公司提供的证据2与证人马驰、马杰的证言及证人马杰提供的参保证明、劳动合同能够互相印证，证实万源生态公司项目经理马驰向慧通房地产公司聘请的咨询公司人员马杰发送了相关工程款审批资料，马杰在微信中的回复表没有慧通房地产公司相关负责人或慧通房地产公司盖章确认，对慧通房地产公司不具有约束力，万源生态公司要求以该回复表作为其2020年9月23日前施工工程款的结算依据，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”。第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”涉案工程施工合同已于2021年3月1日解除，原合同约定的工程价款支付时间节点不再执行，根据上述法律规定，慧通房地产公司应当支付万源生态公司已完工部分的工程价款。万源生态公司未提供有效证据证实涉案绿化工程其已按图完成施工，故双方争议的绿化工程施工图与影像证据的差值236,401.16元不应计入涉案工程总造价。根据青岛习远咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，万源生态公司施工的涉案工程总造价为3,447,293.42元，扣除慧通房地产公司已付的工程款2,004,403.55元，剩余工程款1,442,889.87元慧通房地产公司应当付给万源生态公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据一审法院的民事调解书及双方当事人的陈述，万源生态公司于2021年3月1日前已撤出涉案工地将涉案工程交付给慧通房地产公司，故万源生态公司主张的工程款逾期付款利息的起算时间应为2021年3月1日。

关于焦点三，万源生态公司已向青岛习远咨询有限公司预交工程造价鉴定费70,000元，因一审法院对青岛习远咨询有限公司的工程造价鉴定意见书予以采信，并判令慧通房地产公司据此向万源生态公司支付相应款项，故工程造价鉴定费应由慧通房地产公司承担。

关于焦点四，涉案工程慧通房地产公司分别于2020年8月13日、9月5日向万源生态公司移交施工场地，根据合同工期60天的约定，万源生态公司至迟应在2020年11月5日前完成涉案工程施工并交付。2020年11月涉案工程未通过验收，双方为工程价款支付及质量问题整改产生争议，直至2021年3月1日双方协商解除合同，万源生态公司撤离涉案工地，可见，涉案工程确实存在工期延误问题，工期延误时间为2020年11月6日至2021年3月1日，共计115天。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第二款规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”。涉案工程施工合同第7.5.2约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为竣工验收工期每延误一天扣罚2万元。第13.2.2条约定，承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：延期在一个月内的，工期每拖延1天违约金为合同价的万分之三，延期超过1个月的，工期每拖延1天违约金为合同价的万分之五。上述两条约定内容不一致，第7.5.2条约定的违约金数额明显过高，慧通房地产公司反诉要求按该条款计算违约金，一审法院不予支持。第13.2.2条的约定较为合理，慧通房地产公司主张的延误工期的违约金应当按照该条计算，故万源生态公司应当支付慧通房地产公司延误工期的违约金319,003.06元（6,194,234.09元×30天x0.03%+6,194,234.09元×85天×0.05%）。

关于焦点五，《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合期限内无偿修理或者返工、改建”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十二条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第三款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。涉案工程施工合同于2021年3月1日解除后，慧通房地产公司又与道可道公司签订两份承包范围一致但价款不一致的涉案景观工程优化提升合同、购买平度市邵林苗圃的苗木、增加EPDM地垫工程，上述费用均与万源生态公司无关，慧通房地产公司要求将其与道可道公司签订的合同价款及EPDM地垫工程价款加入质量修复造价中，于法无据，一审法院不予支持。根据公信永和公司的鉴定意见书，涉案工程的质量修复造价为1,583,040.78元。万源生态公司作为涉案工程的承包人，在鉴定机构对涉案工程存在的质量问题出具修复方案后拒绝修复，慧通房地产公司要求万源生态公司赔偿质量修复损失，符合法律规定，一审法院予以支持。慧通房地产公司延期交付施工场地却要求万源生态公司在2020年10月5日售楼处开放前完成大部分施工，其提供的施工场地存在多个单位同时施工问题，且慧通房地产公司未在施工中及时发现质量问题并要求万源生态公司当即整改，存在一定过错，应减轻万源生态公司30%的赔偿责任。故万源生态公司应赔偿慧通房地产公司70%的质量修复损失即1,108,128.55元（1,583,040.78元x70%）。

关于焦点六，涉案工程施工合同为民事合同，双方当事人法律地位平等，任何一方无权对对方罚款。慧通房地产公司第3项反诉请求的计算依据为其提供的证据13中的《工程管理部通知单》中载明的罚款，21份通知单万源生态公司工作人员签收了14份，但慧通房地产公司未提供证据证实万源生态公司工作人员签收通知单即视为万源生态公司同意按通知单要求支付相应罚款数额的证据，故对慧通房地产公司要求万源生态公司依据上述通知单中的罚款数额支付单项违约金5万元的反诉请求，一审法院不予支持。

关于焦点七，涉案工程质量及修复方案鉴定费180,000元、质量修复造价鉴定费44,532元，按双方对造成质量问题的过错责任比例，由万源生态公司负担70%、慧通房地产公司负担30%为宜。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款、第二款、第七百九十三条第三款、第八百零一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十二条、第十四条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、青岛慧通房地产开发有限公司付给万源生态股份有限公司工程款1,442,889.87元，于判决生效后10日内付清；二、青岛慧通房地产开发有限公司付给万源生态股份有限公司逾期付款利息（利息的计算以1,442,889.87元为基数，自2021年3月1日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后10日内付清；三、工程造价鉴定费70,000元，由青岛慧通房地产开发有限公司承担。因万源生态股份有限公司已预交，限青岛慧通房地产开发有限公司于判决生效后10日内付给万源生态股份有限公司工程造价鉴定费70,000元；四、驳回原告万源生态股份有限公司的其他诉讼请求；五、万源生态股份有限公司付给青岛慧通房地产开发有限公司违约金319,003.06元，于判决生效后10日内付清；六、万源生态股份有限公司赔偿青岛慧通房地产开发有限公司质量修复损失1,108,128.55元，于判决生效后10日内付清；七、质量及修复方案鉴定费180,000元，质量修复造价鉴定费44,532元，共计224,532元，由万源生态股份有限公司负担70%即157,172.4元，青岛慧通房地产开发有限公司负担30%即67,359.6元。因青岛慧通房地产开发有限公司已预交，限万源生态股份有限公司于判决生效后10日内付给青岛慧通房地产开发有限公司157,172.4元；八、驳回青岛慧通房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费24,993元，保全费5,000元，共计29,993元，由万源生态股份有限公司负担8,533元，青岛慧通房地产开发有限公司负担21,460元。反诉费24,516元，由万源生态股份有限公司负担6,578元，青岛慧通房地产开发有限公司负担17,938元。因万源生态股份有限公司已预交29,993元，青岛慧通房地产开发有限公司已预交24,516元，限青岛慧通房地产开发有限公司于判决生效后10日内付给万源生态股份有限公司14,882元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万源生态公司提交证据一：关于硬质及安装部分施工的现场照片打印件一宗（共10张），证明：与合同约定一致，项目施工范围涵盖绿化、硬景、雨污水、消防、给水、采暖、弱电及图纸涉及的所有相关内容，清单单项主要分为4大部分，分别为苗木部分、种植土部分、硬质景观部分及安装部分，甚至硬质景观及安装部分的土建项目是主要单项。硬质景观部分主要包含道路、水景、雨污水、地下隐蔽工程等，照片可以显示硬质景观部分正在施工的场景。对此部分应当严格适用司法解释关于建设工程未验先用的相关规定。一审法院提出涉案项目属于绿化绿植，从而不能以售楼处开盘使用的证据认为慧通房地产公司实际使用的认定，存在重大错误，慧通房地产公司不应当再有权利对实际投入使用的涉案工程提出质量异议。证据二：关于项目夜间施工的现场照片打印件一宗（共10张），证明：在慧通房地产公司移交施工场地的时间明显晚于合同约定时间的情况下，其并未向万源生态公司签发任何联系单对于工期进行顺延，而是要求万源生态公司连夜赶工，以确保10月份项目开盘，故慧通房地产公司对于工期不正当缩短负有明显的过错责任，同样不可避免地导致了施工严谨度或质量问题的出现，对于质量问题需要承担一定责任。慧通房地产公司质证称：1.万源生态公司没有提供照片的原始载体，对该两份证据的真实性有异议；2.该两组证据并不是法律意义上的新证据，万源生态公司没有充足的理由在二审中提交非新证据，不具有任何证明力；3.单纯从该两组照片的内容来看，只能显示拍摄的时间，但拍摄地点是人工加上的，不是照片本身显示的，因此单纯从照片不能看出拍摄的具体地点，无法与万源生态公司施工的工程有关联性；4.该两组照片不能证实万源生态公司的证明事项。

本院认为，万源生态公司未提供照片的原始载体，且慧通房地产公司不予认可，本院无法采信。

另，本院二审期间，围绕质量问题及质量修复方案鉴定意见书双方当事人的争议，经本院与青岛设计院公司电话询问，青岛设计院公司于2022年5月18日向本院出具书面情况说明：一、该鉴定意见书是2021年7月5日现场勘察时的现状，并且鉴定意见书中的鉴定内容为经过双方当事人现场确认后出具的。二、鉴定意见中分为两个部分：（1）非植物部分：鉴定意见中5.2条、5.3条、5.4条为非植物部分，存在的质量问题为施工所致；（2）植物部分：鉴定意见中5.1条、5.5条为植物部分，以上两条既有种植问题（栽种树木的种类、树冠直径、树干直径以及没有栽种密度与图纸不符属于施工质量问题。详见鉴定内容4.2.2条、4.2.8条），也有现状绿植已经不存在的问题（有可能未栽种或栽种后因养护问题而导致死亡。详见鉴定内容4.2.1条、4.2.5条、4.2.6条、4.2.7条）。

对于上述情况说明，万源生态公司称：一、上述说明与质量修复造价报告中的指向可以认为是一致的，在修复造价报告中也对硬质铺装及绿化部分的数据作了区分，详见第7页。两部分数据反映的问题是不同的，我们认为应该区分不同的法律关系进行认定。二、说明中提到非植物部分为施工所致，但必须指出的是该非植物部分即合同中约定的硬质景观及安装部分属于项目中的土建部分。涉案项目早在2020年10月份已经由慧通房地产公司投入使用，对方一直抗辩说开盘不意味着对于项目的使用，但土建部分不同于绿植，无论是地下的隐蔽工程还是道路均属于慧通房地产公司开盘后在日常使用过程中的必经部分。我们认为应当考虑关于建设工程未验先用的相关法律规定，在场地移交之后是否发生过其他第三方使用不当造成的问题，应当综合考虑。三、对于上述非植物部分，质量问题报告中也提及了如石子脱落、高低不平、积水、返碱等无法排除实际使用情况导致的问题，故我们认为不应当一刀切的将非植物部分认定为万源生态公司的责任。四、对于植物部分说明中也作了相应的区分，也提及了相关养护问题，而且在青岛习远咨询有限公司出具的造价鉴定中，对于绿植的养护费用已经进行了扣除，并未计算在总造价中。结合绿植本身的生长规律，及合同明确约定绿植进场栽种时必须经过慧通房地产公司的认可方可栽种，我方认为对于植物部分的质量修复造价不应与养护问题重复计取，应当由养护费进行解决。慧通房地产公司称：一、我们对说明的真实性和内容均无异议。二、对该说明的第一项问题，现场确认仅仅是根据2021年7月5日双方现场勘查时的情况，这是一个狭义的文字表述，但通过该鉴定结论的内容可以看出，鉴定意见是广义的认定，施工过程以及现场是相结合的。三、对于硬质景观部分，该说明意见非常明确，就是施工造成的。四、对于绿植部分，该说明已经明确是因为施工单位没有种植或者种植后死亡或者不按照设计要求进行种植，特别是5.5条，充分说明了是因为施工单位的问题造成这样的后果。因此，我方认为对于修复造价全部应当由万源生态公司承担。

本院查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，根据双方当事人的上诉主张，本案二审的主要争议焦点问题是：一、工程造价司法鉴定意见书中的异议部分236,401.16元应否计入万元生态公司的已完工程造价中；二、一审应否启动质量问题鉴定及关于质量修复损失的分担是否妥当；三、万源生态公司应否承担违约责任。

关于争议焦点一，本院认为，万元生态公司起诉主张工程款，其负有举证责任证明实际施工的工程量和工程造价，在其提供的证据无法直接认定工程量和工程造价的情况下，一审通过启动鉴定的方式认定万源生态公司实际完成的工程造价，符合法律规定。关于绿化工程施工图与影像证据的差值236,401.16元，万源生态公司亦负有举证责任证明其实际施工了该部分工程，但万源生态公司亦未能提供证据予以证明，其仅以慧通房地产公司在2020年10月5日已在涉案工程所涉场地内举行开盘仪式为由上诉主张其已完成该争议部分施工，依据不足，本院无法支持。

关于争议焦点二，本院认为，万源生态公司作为施工方，对工程质量负责系其法定义务和约定义务，万源生态公司仅以慧通房地产公司在2020年10月5日已在涉案工程所涉场地内举行开盘仪式为由上诉主张慧通房地产公司无权主张质量问题，系对司法解释规定的错误理解，本院不予采纳。至于质量问题的具体表现和形成原因，涉及专门性问题，一审法院通过启动鉴定的方式予以确定，并无不妥，本院予以确认。青岛设计院公司出具的鉴定结论，对于质量问题的具体表现和形成原因进行了详细说明，特别是质量问题的形成原因，青岛设计院公司向一审法院和本院的补充说明中，均明确了各类质量问题的具体形成原因，特别是鉴定意见书中的5.2条、5.3条、5.4条非植物部分，存在的质量问题为施工所致，故，万源生态公司应当承担质量修复责任。而5.1条、5.5条植物部分，则既有施工质量原因亦有其他原因，亦不能完全免除万源生态公司的质量修复责任。鉴于质量问题的形成原因并非全部为施工原因、质量问题鉴定时间距离万源生态公司撤离涉案场地特别是完成大部分施工的时间已逾数月、涉案施工现场已由其他施工单位入场或者一直作为售楼处开放使用、慧通房地产公司未按合同约定及时移交施工场地、慧通房地产公司根据合同约定负有对进场的施工材料进行审核的义务、工程造价鉴定数额已扣除植物部分养护费用等诸多因素考虑，一审综合认定减轻万源生态公司30%的质量修复赔偿责任，较为妥当，本院予以维持。

关于争议焦点三，本院认为，万源生态公司应当举证证明其实际完工的具体时间，但万源生态公司未能提供确实有效的证据予以证明，其仅以慧通房地产公司在2020年10月5日已在涉案工程所涉场地内举行开盘仪式作为其已实际完工的理由，依据不足，本院无法采纳。因万源生态公司未能完成其举证责任证明其实际完工或者实际撤离涉案施工场地的确切时间，一审根据2021年3月1日双方达成的调解协议内容认定万源生态公司应当承担工期延误违约责任，较为妥当，本院予以确认。关于万源生态公司逾期违约责任的具体承担方式，双方在合同中7.5.2条和13.2.2条均作了约定，但该两条约定对于何种情形为工期延误、何种情形为未按时移交工程均未作详尽约定，综合该两条约定的具体内容，及慧通房地产公司并未举证证明万源生态公司逾期行为给其造成的具体损失，一审依据13.2.2条的约定认定万源生态公司应当支付违约金319,003.06元，并无不当，本院予以维持。

关于一审判决的其他认定，均具备事实和法律依据，阐述详细清楚，本院均予以确认。

综上所述，万源生态公司、慧通房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35,195元，由上诉人青岛慧通房地产开发有限公司负担14,009元，上诉人万源生态股份有限公司负担21,186元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　甘玉军

审 判 员　高仁青

二〇二二年六月二十七日

法官助理　王莉莉

书 记 员　于国英

书 记 员　贾　立