北京东方立业建筑工程有限公司等与某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京02民终98号

上诉人（原审被告）：北京东方立业建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区康庄路28号4层4B05号。

法定代表人：张东立，经理。

委托诉讼代理人：赵峰，男，北京东方立业建筑工程有限公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月25日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。

委托诉讼代理人：侯德强，北京海梁律师事务所律师。

原审被告：陈前程，男，1977年1月25日出生，汉族，无业，住河南省项城市。

上诉人北京东方立业建筑工程有限公司（以下简称东方建筑公司）因与被上诉人***、原审被告陈前程生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

东方建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、从一审认定的事实上，没有证据证明***为我公司或者其委托人所选任。我公司未直接或间接雇佣***，双方之间不存在雇佣关系，我公司对***的损害依法不应该承担赔偿责任；2、依照新法优于旧法的原则，一审法院应适用我国侵权责任法。

***辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由，请求驳回上诉人的上诉。

陈前程提交书面意见述称：一审法院判决东方建筑公司赔偿损失不公正，判决我不承担损失是公平公正的。东方建筑公司和***不存在雇佣关系。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令东方建筑公司、陈前程连带赔偿***医疗费91993.56元、误工费72000元、护理费27000元、交通费640元、住院伙食补助费1800元、后续治疗费20000元、精神损害抚慰金50000元、营养费9000元、伤残赔偿金249624元、被扶养人生活费64553.6元、鉴定费4550元、辅助器具费3600元，以上共计594761.16元，扣除东方建筑公司已经赔偿的97900元，东方建筑公司、陈前程还应连带赔偿496861.16元；2.本案诉讼费由东方建筑公司、陈前程承担。

一审法院认定事实如下：中建三局集团有限公司（承包人）与东方建筑公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同），合同记载分包工程名称为1#限价商品住房住宅楼等10项第二标段防水工程，分包工程地点位于北京市昌平区百善镇。分包工程定于2017年4月5日开工。项目经理为谢朝晖，分包项目经理为闫瑛。2017年8月25日晚上10点左右，***在东方建筑公司承建的昌平区百善家园小区项目施工过程中，因脚手架倾斜垮塌跌落。事发后，东方建筑公司将***送往北京丰台右安门医院，其于2017年8月26日至2017年9月30日期间住院，共计35天，出院诊断为：双侧跟骨骨折、多发软组织损伤。出院医嘱：全休一个月，需陪护一人；注意保护患肢，避免负重，下肢功能锻炼；定期门诊复查，骨折愈合后取出内固定，费用约二万元；建议继续预防下肢深静脉血栓形成等对症治疗；不适随诊。右安门医院2017年10月10日的诊断证明书记载诊断及建议为双跟骨骨折，建议全休一个月；2017年11月7日的诊断证明书记载诊断及建议为双跟骨骨折，建议全休一个月；2017年12月18日的诊断证明书均记载双跟骨骨折术后，全休一个月，需陪护一人。事发后，东方建筑公司已为***垫付各项费用共计97900元。

经法院委托，北京中衡司法鉴定所（以下简称中衡鉴定所）对***的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了评估，2018年6月11日出具鉴定结论认定***所受损伤后果符合九级伤残（致残率20%），误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。***为此支付鉴定费4550元。

另查，范冠义（1944年7月18日出生）与杨桂荣（1946年7月18日出生）系夫妻关系，二人育有一子***、一女范红玉。***的户别为农业家庭户口。

对于双方有争议的事实，***提交辅助器具费发票、银联转账存根、微信转账凭证，证明东方建筑公司为其垫付了费用，与其存在雇佣关系，东方建筑公司、陈前程认可该证据真实性，但不认可其证明目的；***提交印有“东方立业”字样的服装照片以证明其与东方建筑公司存在雇佣关系，东方建筑公司、陈前程不认可该证据真实性及证明目的，辩称可能是***借用的其他工人的衣服；***提交夏文志、范新峰、范运来提交的证明以证明其在东方建筑公司承建的工程施工过程中受伤，其与东方建筑公司存在雇佣关系，东方建筑公司、陈前程认可该组证据真实性，但不认可其关联性；***提交诊断证明、出院记录以证明其在工作时受伤，双侧跟骨骨折，多发软组织损伤，全休一个月，需陪护一人，后续治疗费用约二万元，东方建筑公司、陈前程认可该组证据真实性，但不认可其关联性；***提交诊断证明书以证明其因受伤一直休假，东方建筑公司、陈前程应赔偿其误工费，东方建筑公司、陈前程认可该组证据真实性，但不认可其关联性；***提交拐杖发票及轮椅购买凭条，东方建筑公司、陈前程认可发票真实性，但不认可其关联性，不认可轮椅凭条真实性；***提交北京市大兴区黄村镇桂村村民委员会出具的证明（以下简称村委会证明）、北京市居住登记卡（以下简称居住证）以证明其自2010年来北京后一直在北京务工，应按北京市城镇居民标准计算伤残赔偿金；东方建筑公司、陈前程认可居住证的真实性，不认可村委会证明的真实性，辩称其未提交租赁合同、租金收据予以佐证，且证明上还应有负责人签名或盖章，居住证只能证明***自2017年9月7日起居住在桂村，且该居住证是于事发后办理的，不能证明***于事发前在桂村居住一年以上；***提交结婚证、年花的身份证以证明事发后年花停止工作，一直对***进行护理，东方建筑公司、陈前程应赔偿护理费。东方建筑公司、陈前程对该证据不予认可。***提供暂住证5本，有效期分别为2005年3月3日至2006年3月3日、2007年4月16日至2008年4月15日、2008年4月18日至2009年4月18日、2011年5月3日至2012年5月2日，2012年5月20日至2013年5月22日，证明其一直在北京务工。东方建筑公司、陈前程对该证据真实性认可，但其认为***不能提供事发前一年连续在北京居住的暂住证，因此不认可其证明目的。***向法院提交桂村村委会统计系统来京人员信息登记打印表，证明其来京时间是2010年9月6号，来京原因是务工。东方建筑公司、陈前程对该证据真实性不予认可，因为没有村委会公章。

东方建筑公司提交分包合同以证明项目经理和分包项目经理均不是陈前程，***认可该证据真实性，但不认可证明目的，辩称施工过程中实际项目负责人与约定的项目负责人往往不一致，陈前程认可该证据真实性及证明目的。庭审中，东方建筑公司称其公司有工地考勤表，但庭后其公司表示不能提交。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，就双方之间的关系，***提交了工作服、证人证言证明其系在东方建筑公司分包的工地施工过程中受伤，对该受伤事实、受伤地点以及***正在从事的工作内容，东方建筑公司表示认可，事发后东方建筑公司为***垫付了近10万元的费用。庭审过程中，东方建筑公司称事发后其公司至今未查清***的直接雇佣人员，之后又以包工头带走考勤表为由不向法院提交工地考勤记录，东方建筑公司上述行为及陈述之间自相矛盾，现其仅辩称未直接雇佣***，亦未授权陈前程雇佣***，法院不予采信。综上，法院根据双方的举证能力及***确在东方建筑公司工地施工过程中受伤的事实，认定东方建筑公司与***之间具有雇佣关系。关于陈前程是否承担责任一项，法院认为，东方建筑公司和陈前程均称陈前程系临时雇佣人员，无权雇佣***，现***亦无其他证据证明系陈前程雇佣了其本人，故陈前程不应承担相应的赔偿责任。对于医疗费一项，经核算，法院确认其医疗损失为89982.48元。关于辅助器具费一项，***主张数额合理，法院予以确认。关于伤残赔偿金一项，***提交的证据不足以证明其事发一年前收入来源于非农产业，故法院参照2017年北京市农村居民人均可支配收入计算，参照鉴定结论，法院确定其伤残赔偿金为96960元。关于被扶养人生活费一项，法院参照2017年北京市农村居民人均消费性支出予以计算，数额为28215元。关于误工费一项，***未提交证据证明其日薪为300元，故法院参照2017年北京市农村居民人均可支配收入予以计算，参照鉴定结论，法院确认其误工损失为16160元。关于护理费，***主张是其爱人对其进行了护理，但并未提交其爱人的误工证明，因此，法院酌定其护理标准为100元/日，参照鉴定结论，法院确认其产生的护理费用为9000元。关于交通费一项，***主张数额合理，法院予以确认。关于住院伙食补助费一项，***主张合理，法院予以确认。关于后续治疗费一项，因该费用尚未实际发生，本案中不予处理，***可待该费用实际发生后另行主张权利。关于精神损害抚慰金一项，***主张数额过高，法院酌情降至10000元。关于营养费一项，***主张数额过高，法院参照鉴定结论酌情确认为4500元。关于鉴定费一项，***主张合理，法院予以确认。综上，***的总损失为265407.48元，扣除其公司已支付的97900元，其公司还应赔偿167507.48元。

据此，一审法院判决：一、北京东方立业建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金（包括被扶养人生活费）、辅助器具费、鉴定费共计167507.48元（已扣除97900元）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中双方均未提交新的证据。经询问，东方建筑公司自述其就雇佣人员工作情况的记录方式为每日工作结束后再点名记工。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案争议焦点为***因案涉事故遭受损害的赔偿责任主体确定问题。

本案中，东方建筑公司、陈前程均认可***系在东方建筑公司施工工地所搭架子上掉落受伤，而当时系正在施工过程中。东方建筑公司上诉主张其与***非雇佣关系，但东方建筑公司在一审中自述怀疑可能系一起干活的老乡介绍***来到工地工作，同时又主张查看考勤记录确认***当天未在工地工作，但一审中又以包工头带走考勤表为由未向法院提交上述考勤记录，二审亦未提交其他新的证据材料证明其上诉主张。因此，根据***受伤过程、后续治疗以及东方建筑公司记工方式等情况，本院认为一审认定东方建筑公司与***之间具有雇佣关系，并判决东方建筑公司承担雇主赔偿责任并无不妥。

综上所述，东方建筑公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5281元，由北京东方立业建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　左　峰

审 判 员　　马兴芳

审 判 员　　李　倩

二〇一九年一月十五日

法官助理　　张　科

书 记 员　　史雪原