河南省捷坤电力工程建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终253号 上诉人（原审被告）：河南省捷坤电力工程建设有限公司，住所地河南省沁阳市。 法定代表人：**年，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南合祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆新天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月20日出生，住河南省沁阳市。 委托诉讼代理人：***（***妻子），住河南省沁阳市。 上诉人河南省捷坤电力工程建设有限公司（以下简称“捷坤公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2022）新2325民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法适用独任制普通程序，于2023年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人捷坤公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 捷坤公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《承包协议》无效错误。在被上诉人施工期间，上诉人代被上诉人交纳项目工程涉及的税费，支付门窗款、混凝土款及垫付前期资金的行为可充分说明上诉人与被上诉人之间签订的《承包协议》，名为承包，实为合伙关系。退一步讲，即便双方之间系工程转包关系，依据法律规定，认定转包行为无效，并不影响双方根据意思自治原则约定承包价为决算价下浮5.6％，前期费用100,000无及购车费由被上诉人承担的效力。据此，关于工程款的决算价格及税费承担，包括双方口头约定以300,000元管理费冲抵股权转让款并未违反法律法规的强制性规定，应为有效。上诉人与被上诉人口头协商一致后，被上诉人自愿向上诉人交纳300,000元管理费并不违反法律规定，且该300,000元管理费也仅仅是被上诉人口头承诺冲抵股权转让款，实际并未向上诉人交纳，故一审法院认定上诉人返还300,000元管理费错误。一审庭审中，被上诉人认可在项目施工过程中，上诉人为其支付了工人工资、分包工程款及部分材料款，结合上诉人提交的第二组证据中有***签名确认的领取奇台工程款的证明、收据、费用报销单等，足以印证该款项均由被上诉人实际领取并用于案涉工程，上诉人已完成举证责任，除非被上诉人有证据推翻。被上诉人同意承担案涉工程所有税款，但一审未将税款进行扣减。综上，上诉人已超额支付被上诉人工程款1,753,846.19元，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。 ***辩称，1．上诉人将工程承包给被上诉人，双方之间系转包关系，而非合伙关系，且双方合同并未约定合伙盈亏等事项；2．上诉人与被上诉人协商的决算价下浮5.6％系管理费，被上诉人在欠付新疆**公司股金时，以300,000元冲抵管理费，并非被上诉人自愿给付上诉人，故上诉人以工程结算价下浮5.6％支付工程款时，应当再加上300,000元；3．上诉人提供新疆群英混凝土有限公司出具的证明及发票证实给案涉项目工地提供混凝土389,180元，被上诉人对此不认可。被上诉人在施工结束时已与供货方结算清楚，结算时有被上诉人工作人员签字。2011年8月12日上诉人与被上诉人已把双方之间的工程往来、个人借贷、新疆**公司股金结算清楚；4．上诉人提出的代被上诉人支付工人工资、材料款等，被上诉人在一审庭审中都做了详细说明。现上诉人从已经结算的单据中拿出部分单据重复计算，不应得到支持；5．关于税金部分，被上诉人已交纳案涉工程的所有营业税及相关城建税、教育附加税，上诉人在庭审中已认可。企业所得税上诉人共交纳13,596.4元，但向被上诉人索要130,000元，应退还被上诉人。6.2017年1月11日，上诉人的法定代表人***与被上诉人的微信聊天记录载明欠工程款476,904.2元，2018年11月，甲方公司将质保金退还上诉人后，上诉人共代被上诉人支付549,868.92元，之后再未支付过款项。 ***向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款2,195,843.3元及利息（从2015年1月7日起至付清之日止，按同期银行一年贷款利率计算）；法庭辩论终结前原告变更诉讼请求为：判令被告立即支付原告工程款1,377,755.38元（其中包括被告已收原告的300,000元管理费）及利息。 一审法院认定事实：2010年9月16日，内蒙古第一电力建设工程有限责任公司中标华能准东40亿标方／年煤制天然气项目建设指挥部工程。2010年9月25日，内蒙古第一电力建设工程有限责任公司与华能新疆能源开发有限公司签订《华能准东40亿标方／年煤制天然气项目建设指挥部工程施工合同》。2011年8月14日，时任沁阳市捷坤电力有限公司法定代表人***代表沁阳市捷坤电力公司新疆分公司与原告***签订《承包协议》，约定：“乙方（***）承包甲方（沁阳市捷坤电力实业有限公司新疆分公司）承包的新疆华能准东煤制气项目办公楼工程，乙方包工包料垫付所有工程所需资金，并全额承担内蒙电建一公司及甲方为此工程开票所需资金，承包价为华能新疆能源公司与内蒙电建一公司决算价下浮5.6％的全额造价。甲方保证将华能新疆能源公司拨付给内蒙电建一公司扣除的管理费后，全额支付给乙方（前期费用壹拾万元购车费用由乙方承担最后车产权归乙方）。乙方保证施工质量达到规范要求，如出现质量安全责任由乙方负责。甲方：***（签名）乙方：***（签名）”。合同签订后，原告组织工人开始施工，并于2013年交工。经建设单位与施工单位共同确认，由新疆天意建筑工程造价事务所审定后，出具《建设工程造价咨询审核定案书》，审定造价为15,919,166.03元。被告先后向原告支付大部分工程款并代付部分材料款。2013年原告给被告支付300,000元管理费，***给原告出具收据一张，内容为：“兹收到***华能工程管理费叁拾万元整￥300,000元”。原告以要求被告支付剩余未付清工程款为由而起诉至河南省沁阳市人民法院。沁阳市法院受理该案经审查后认为，该案系建筑工程合同纠纷，案涉工程在奇台县辖区，根据专属管辖规定应**台县人民法院管辖，遂将该案移送至奇台县人民法院。另查明，原告向沁阳市人民法院提交的诉状中的诉讼请求为：“1、被告支付工程款1,615,841元及利息（从2015年1月7日起至付清之日止，按同期银行一年贷款利率计算）；2、被告返还收取原告300,000元管理费；3、被告协助原告办理豫B78**车的过户登记”。一审法院受理后，在开庭前原告提交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：“一、被告支付欠原告工程款2,195,843.3元及利息（从2017年5月8日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、诉讼费用由被告承担”。经本院询问原告，原告对为何变更诉讼请求解释如下：“新疆诉状比沁阳诉状多出58万元，其中：1、300,000元是对方已收取的华能工程管理费，应加在沁阳诉状的1,615,841元里（因工程造价下浮5.6％里包含30万元）；2、新疆诉状中，已收工程款由沁阳诉状的13,411,851元改成13,131,851元的原因：（1）去掉2013-3-5的30,000元，是因为在股金案审理时对方说明了30,000元是应该给我方2013年1月、2月的利息（见股金判决书第11页）。（2）去掉250,000元，是因为250,000元是工程前期花费--车、礼品，这是我方同意对方抵工程款的，可是对方在给一审法院提供的第二组证据前1、2项又显示两项花费，我方想让对方说明一下是什么花费，所以从沁阳诉状中去掉了250,000元。”另查明，在原告提交的变更诉讼请求申请的事实和理由部分中，原告认可先后收到被告支付的工程款13,131,850元。庭审中被告提供证据证实除原告自认收到的款项外，在原告施工过程中被告还为其垫付材料款、工人工资以及原告还应当承担的案涉工程税款、车辆保险等款项，被告认为已给原告超付工程款。原告对被告提供的证据中的部分金额予以认可，故在法庭辩论终结前，原告变更诉讼请求为：要求被告支付剩余工程款及返还已收取的管理费合计1,377,755.38元及利息（从2019年1月1日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。另查明，2014年2月16日，沁阳捷坤电力实业有限公司变更为河南省捷坤电力工程建设有限公司，法定代表人变更为**年，公司董事长为原法定代表人***。一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、原、被告之间的建设工程承包协议是否有效？二、被告收取原告的300,000元管理费是否应当返还？三、被告是否欠付原告工程款，如欠款属实，原告主张被告按银行贷款利率支付利息的诉讼请求是否符合法律规定？针对焦点问题一，原告与沁阳市捷坤电力实业有限公司新疆分公司签订《承包协议》，***能准东40亿标方／年煤制天然气项目建设指挥部工程。被告辩称原、被告名为承包，实为合伙，原告不认可合伙的事实，被告对其抗辩意见未能提供相应证据予以证实，故一审法院对该事实不予认定。原、被告之间应形成建设工程转包关系，原告***个人并不具备承包建设工程的资质，故双方之间签订的承包协议属于无效合同。针对焦点问题二、根据《承包协议》约定：“承包价为华能新疆能源公司与内蒙电建一公司决算价下浮5.6％的全额造价。甲方保证将华能新疆能源公司拨付给内蒙电建一公司扣除的管理费后，全额支付给乙方”，原告认为该5.6％系管理费，现其已按决算价下浮5.6％向被告主张工程款，被告应当返还原告已交纳的300,000元管理费。被告认为工程决算价下浮5.6％系原、被告双方的承包价，300,000元管理费系双方另行口头约定而收取，系原告自愿付给被告，不同意返还。一审法院认为，原、被告在承包协议中对于双方之间如何收取管理费并未作出明确约定，根据协议内容反映，决算价下浮5.6％的全额是原、被告之间的工程承包价，而协议中所提及的管理费是指“内蒙电建一公司”向沁阳市捷坤电力有限公司收取的费用，而非原、被告之间的管理费。原、被告之间签订的工程承包协议无效，被告公司实际未参与施工，其向原告收取300,000元管理费不符合法律规定，原告要求返还的请求成立，一审法院予以支持。针对焦点问题三，原告提供的《建设工程造价咨询审核定案书》证实案涉工程决算价为15,919,166.03元，根据原、被告之间的协议约定，双方就工程的承包价为决算价下浮5.6％，即被告应支付原告工程款的金额为15,027,692.73元【15,919,166.03×（1-5.6％）】，原告在变更诉讼请求申请书中认可被告捷坤公司先后付款13,131,851元。被告在诉讼中提供证据欲证实除了原告认可的金额外，被告还为该工程垫付材料款、工人工资、税款、车辆保险等款项。原告对被告提供证据中的部分内容予以认可，其中对第三组证据所涉及的消防工程款、办公楼装修工程尾款、园区内建筑垃圾处理费等合计549,868.92元无异议；原告并认可工程前期花费--车、礼品合计250,000元从未付总工程款中予以扣减；对被告提出给**公司垫付的350,000元材料款，原告只认可其中的160,000元，对其余190,000元不认可，但被告提供2013年10月9日银行回单、支票存根可以证实向**公司实际转账支付350,000元材料款的事实，该证据与被告提供的***与**公司***的通话记录相互印证，故一审法院对被告的该项抗辩意见予以采纳，上述几部分款项合计1,149,868.92元，关于案涉工程税金，被告提供的证据不足以证实其为案涉工程开票支出的费用，故一审法院对该部分费用不予支持。被告提供的其他证据不能认定为被告已付或垫付案涉工程的款项。综上，15,027,692.73元减去原告在开庭前认可先后收到被告支付的工程款13,131,850元，再减去庭审中原告对被告提供证据中无异议的549,868.92元，再减去原告认可的工程前期花费250,000元及一审法院确认的被告给**公司垫付的材料款350,000元。根据以上计算结果，被告欠付原告工程款的金额为745,972.81元（15,027,692.73-13,131,851-549,868.92-250,000-350,000）。关于原告主张的利息，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故被告应当按照双方承包协议的约定付清所欠工程款项，并按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率承担自2019年1月1日起至付清之日止的利息。遂判决：一、被告河南省捷坤电力工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款745,972.81元，并按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率承担自2019年1月1日至付清之日止的利息；二、被告河南省捷坤电力工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***管理费300,000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人捷坤公司提交证据如下： 证据一、（2022）豫08民再17号民事判决书1份，拟证实：1．判决书第14页第2段认定事实部分，***并未实际支付300,000元，而是通过债务冲抵的方式，用股权转让款抵付管理费，一审对该部分的事实认定错误；2．上诉人与被上诉人约定按照决算价下浮5.6％进行结算，5.6％的比例是一个结算过程中调减的比例，调减的金额不存在另行支付的问题。300,000元是被上诉人自愿支付的管理费，双方约定支付管理费不违反法律规定，该笔款项不应退还。 经质证，被上诉人对该证据的真实性认可，认为管理费300,000元在（2022）豫08民再17号案件中已经扣减了，300,000元管理费包含在下浮5.6％中。 因被上诉人对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。 证据二、2022年7月20日，新疆群英混凝土有限公司出具的证明1份，拟证实上诉人于2011年期间在新疆群英混凝土有限公司购买混凝土并开具发票，4张发票总金额为389,180元。发票所对应的混凝土运送至奇台县华能准东40亿方／年煤制天然气项目工地，即案涉工程，该笔款项应认定为已付工程款。 经质证，被上诉人对该证据的真实性及证明的问题均不认可，不能证明该混凝土用于被上诉人施工的案涉工程。向被上诉人提供混凝土，应当有送货单，并且有收料员朗小闹签字确认，且混凝土款已经结算，被上诉人并未委托上诉人进行结算。 因该证据涉及案外人，且被上诉人对该证据的真实性不认可，本院对该证据的证明效力不予确认。 被上诉人***向本院提交证据：转账交易记录1份，拟证明2011年8月20日***向***转账50000元系偿还***向**支付的40000元。 经质证，上诉人对该证据的真实性没有异议，关联性不认可。该转账时间与**收取***40000元的时间间隔3天，如果50000元是**公司的借款，那么在第三天偿还40000元，与常理不符，故该笔50000元转账与本案无关。 因上诉人对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明，内蒙古第一电力建设工程有限责任公司中标案涉工程后将案涉工程转包给沁阳市捷坤电力实业有限公司新疆分公司。2011年4月28日，内蒙古第一电力建设工程有限责任公司作为发包方与沁阳市捷坤电力实业有限公司新疆分公司作为承包方签订合同，约定工程价款为“发包人与业主结算值下浮3％为最终合同价款”。2015年1月13日沁阳市捷坤电力实业有限公司新疆分公司名称变更为河南省捷坤电力工程有限公司新疆分公司，该公司已注销。 本院认为，案涉承包协议系河南省捷坤电力工程建设有限公司新疆分公司与被上诉人***签订，河南省捷坤电力工程建设有限公司新疆分公司系上诉人河南省捷坤电力工程建设有限公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因河南省捷坤电力工程建设有限公司新疆分公司已注销，案涉合同权利义务由河南省捷坤电力工程建设有限公司享有和承担。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．双方之间的法律关系及合同效力如何认定；2．上诉人欠付被上诉人的工程款数额如何认定；3．上诉人应否返还被上诉人管理费300,000元。 一、关于双方之间的法律关系及合同效力如何认定的问题。 上诉人认为其与被上诉人之间系合伙关系，并认为其代被上诉人交纳税金、支付门窗款及混凝土款、垫付资金的行为可以佐证。被上诉人认为双方之间系建设工程转包关系。经审查，根据双方于2011年8月14日签订的《承包协议》约定，被上诉人从上诉人处包工包料承包案涉工程，承包价为“华能新疆能源开发有限公司与内蒙古第一电力建筑工程有限责任公司决算价下浮5.6％的全额”，被上诉人保证施工质量达到规范要求，如出现质量安全责任由被上诉人负责。从承包协议内容看，上诉人与被上诉人系工程转包关系，协议并未约定双方合伙施工，且上诉人并未参与实际施工及管理，一审法院认定双方之间系转包关系正确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，案涉工程系上诉人转包给被上诉人施工，且被上诉人作为自然人不具有施工资质，《承包协议》应认定无效。 二、关于被上诉人主张的欠付工程款数额如何认定的问题。 上诉人上诉认为其一审提交的第二组证据涉及的款项应当作为已付工程款予以扣减，其中包括：1.2011年3月20日100,000元；2.2011年3月25日50,000元；3.2011年4月8日150,000元；4.2011年7月24日3000元；5.2011年6月120,243元；6.2011年8月19日100,000元；7.2011年8月23日40,000元；8.2011年11月4日600,000元；9.2011年9月16日38,638元。本院经审查，具体分析如下： 第一，2011年8月12日上诉人与被上诉人已对双方之间就案涉工程的款项及其他债务往来进行结算，现上诉人主张应当扣减的款项中1-5项均发生在2011年8月12日之前。且对于2011年3月20日的100,000元、2011年3月25日的50,000元及2011年7月24日的3000元，因上诉人未提交有效证据证实以上款项用于案涉工程或双方确认作为已付工程款扣减，本院对上诉人扣减以上三笔款项的主张不予支持。对于上诉人主张的2011年4月8日***领取的150,000元，被上诉人认为2011年8月12日双方结算时已扣减该笔150,000元款项，上诉人认为已扣减的150,000元系2011年4月20日***领取的150,000元，并非同一笔款项，但上诉人未提交付款凭证证实其向***支付两笔150,000元款项，故本院对上诉人的该项主张不予支持。对于2011年6月的120,243元，上诉人提交***签字的收据证明向被上诉人支付该120,243元，上诉人虽认可***系其员工，但提出收条上“***”的签名并非其本人所签。一审中提交了***书面证人证言，*****其未领取该款项，名字不是其本人签字，上诉人经核实认可“***”签名并非其本人所签，系指示他人代签，且上诉人未提交相应付款凭证，故本院对上诉人扣减该120,243元的主张不予支持。 第二，对于2011年8月19日100,000元上诉人认为系支付案涉工程款，被上诉人提出2011年8月19日100,000元系偿还**年借***的100,000元，并提交***向**年转账100000元的银行转账凭证予以佐证。对于2011年8月23日40,000元，被上诉人抗辩称系偿还**公司会计***向***的借款50,000元，并提交转账凭证予以佐证。对于2011年11月4日600,000元，转款凭证备注系“代还***贷款”，上诉人**系被上诉人领取该款项用于偿还对外借款，被上诉人**系偿还其代新疆**工贸有限公司向他人的借款，并提交***出具的证明予以佐证。因除案涉工程款外，***在其他经济往来，上诉人提交的证据不足以证实上述款项系支付案涉工程款，本院对上诉人主张扣减上述三笔款项的请求不予支持。 第三，对于2011年9月16日的38,638元，系上诉人代被上诉人支付的工人工资，被上诉人认为该款项包含在2011年9月17日280,000元收条中，并提出280000元的收条是对前期上诉人代发工资的汇总。经审查，2011年9月16日上诉人支付38638元工人工资，**出具《收条》，载明“今收到***现金（工资款）38638元”，2011年9月17日郎照有出具《收条》，载明“今收到***交来华能新疆准东项目部工程款280000元，用于工人6、7、8、9月份工资”。从内容上看，280000元收条系收取6、7、8、9月份工资的凭证，2011年9月16日的收条亦系收到此期间的工资，上诉人主张2011年9月17日支付280000元系现金支付，但其未能提供充分有效的证据予以证实，故本院对上诉人主张扣减2011年9月16日38638元的主张不予支持。 上诉人又认为应扣减上诉人代付的税金，包括：1.2011年7月14日企业所得税7,973.75元；2.2011年8月9日印花税2619元；3.2012年1月16日企业所得税5,622.65元；4.2011年11月1日营业税等30,503.18元；5．企业所得税305,052.18元；6．建安税556,987元。经审查，上诉人并未提交证据证实其缴纳的企业所得税、印花税、营业税系交纳案涉工程款税金，其主张该部分税金由被上诉人承担，应从工程款中扣减，依据不足，本院不予支持。对于建安税，上诉人并未提交证据证实其已实际缴纳，故本院对其扣减该部分税金的主张亦不予支持。 上诉人还认为应当扣减其代付的混凝土款389,180元。经审查，一方面上诉人提交的证据不足以证实其实际购买混凝土用于案涉工程，且其代被上诉人支付混凝土款389,180元；另一方面，该笔款项发生于2011年6月，上诉人与被上诉就案涉工程双方款项往来已于2011年8月12日进行结算。故上诉人主张扣减该笔混凝土款依据不足，本院不予支持。 三、关于上诉人应否返还被上诉人管理费300,000元的问题。 上诉人上诉认为双方口头约定以300,000元管理费冲抵工程款，且被上诉人并未实际交纳该300,000元管理费，一审认定上诉人返还300,000元管理费错误。经审查，双方均认可被上诉人实际并未交纳该300000元管理费，而是在河南省焦作市中级人民法院（2022）豫08民再17号股权转让纠纷案件中以上诉人公司法定代表人欠付被上诉人的股权转让款，抵销本案300000元管理费，且该案中已将该笔款项认定为***的已收款。双方签订的《承包协议》约定：“承包价为华能新疆能源公司与内蒙电建一公司决算价下浮5.6％的全额造价。甲方保证将华能新疆能源公司拨付给内蒙电建一公司的工程款除内蒙电建一公司扣除的管理费后，全额支付给乙方”，协议约定扣除的管理费系内蒙古第一电力建设工程有限责任公司扣除的费用，而非上诉人与被上诉人之间的管理费。经审理查明，上诉人与被上诉人之间的承包协议无效，案涉工程价款双方按华能新疆能源开发有限公司与内蒙古第一电力建设工程有限责任公司的结算价款下浮5.6％确定，且上诉人对案涉工程并未实际进行施工管理，一审法院认定上诉人退还被上诉人管理费300,000元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，河南省捷坤电力工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款，第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14214元，由河南省捷坤电力工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　　杨　洁 二〇二三年五月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　蔡　诚