某某、河某某市政工程建筑有限公司劳动争议民事一审民事判决书

河南省淇县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫0622民初811号 原告:***，男，1981年10月29日出生，汉族，住河南省辉县。 委托诉讼代理人：***，新乡市辉县市便民法律服务所法律工作者。 被告：河***市政工程建筑有限公司，住所地林州市东姚镇政府大院218室。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人:***，河南裕达律师事务所律师。 原告***与被告河***市政工程建筑有限公司(以下简称锦毅市政公司)劳动争议一案，本院于2022年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告锦毅市政公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、依法原告***与被告锦毅市政公司存在事实劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2021年7月19日，原告为被告承建的鹤壁市锦鸿置业有限公司开发的“朝歌壹号院”正在做外墙保温工程高空作业时，施工吊篮架突然从空中脱落，致原告多处骨折，住院治疗，双方没有签订劳动合同，经淇县城市管理局检查，被告处的吊篮并不符合安全施工标准，对被告单位进行了行政处罚2万元，后得知被告将工程承包给了无资质证件人员的小工头**，现**仅支付了3万元的医疗费。原告向淇县劳动仲裁委员会提起了劳动关系确认，2022年4月21日收到了淇县劳动仲裁委员会作出了不存在劳动关系的裁决书，因被告没有向仲裁委提交考勤表等，应承担举证不能的责任，仲裁委并没有对被告所提供的承包协议书进行有效或无效合同确认及违法转包的认定，导致工伤无法认定，为维护原告的合法权益，现依法向人民法院提起诉讼。 锦毅市政公司辩称，1、被告与原告之间根本不存在事实劳动关系。鹤壁市锦鸿置业有限公司开发的朝歌壹号院建设工程由被告承建是事实。被告承建该工程后，由被告的第三项目部负责对该工程具体施工，***为该项目部负责人。2021年7月15日，第三项目部就朝歌壹号院Ｓ1、Ｓ2＃商铺外墙保温作业与***签订承包协议，就承包方式、范围、价格、质量要求和安全文明施工等事项作了明确约定。并强调乙方在施工中，施工人员必须戴安全帽，系安全绳、安全带，时刻搞好吊篮的自检，在施工中出现的一切工伤事故，由乙方全部承担。原告就本案纠纷申请仲裁时，其证人**证明：原告在朝歌壹号院工地干活，是***让**找人在壹号院干活。原告提供的***代领朝歌壹号院Ｓ1号楼外墙保温工程全部结清保证书证明：***在朝歌壹号院领了工资发给了原告。因原告是通过自然人***招用到被告单位承建的工地工作，被告未对其进行管理、考勤、支付劳动报酬，双方之间不具备劳动关系的基本特征，根本不存在事实劳动关系。2、原告的诉讼请求依法不应支持。如前所述，朝歌壹号院建设工程虽由被告承建，但被告的第三项目部已将涉案的外墙保温作业承包给了自然人***，原告是受***雇佣为其提供劳务，其双方之间形成劳务关系，其与被告之间根本不存在事实劳动关系。据此，其诉请依法确认双方之间存在事实劳动关系，依法不应支持。 本院经审理认定事实如下：锦毅市政公司承建了朝歌壹号院建设工程，2021年7月5日，锦毅市政公司将朝歌壹号院S1、S2#商铺外墙保温作业发包给自然人***，包工不包料，***签过合同后将该活儿转由他人施工。经他人介绍***到该工地干活儿，2021年7月19日***正在做外墙保温工程高空作业时受伤。***向淇县劳动人事仲裁委员会申请仲裁其与锦毅市政公司存在劳动关系，淇县劳动人事仲裁委员会依据劳社部发（2005）12号规定，于2022年3月30日作出淇劳人仲案字（2022）0040号仲裁裁决，对***的仲裁请求不予支持。***以淇县劳动人事仲裁委员会没有对锦毅市政公司所提供的承包协议进行有效或无效合同确认及违法转包的认定，导致工伤无法认定，提起诉讼，请求确认原、被告之间存在劳动关系。 本院认为，本案争议的焦点是锦毅市政公司与***之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法[2005]12号）第四条规定，“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是，承担用工主体责任并等同于双方存在劳动关系。该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。在未订立书面劳动合同的情况下，劳动关系成立的判断依据应当是同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽锦毅市政公司将朝歌壹号院S1、S2#商铺外墙保温作业发包不具有施工资质的自然人***，其合同系无效合同，但***与锦毅市政公司未签订书面或口头的劳动合同，不存在身份上的从属依附关系，***从事的劳务不受锦毅市政公司劳动纪律和规章制度的制约，不是直接服***市政公司劳动分工和工作安排，不接受锦毅市政公司的管理和监督，亦不享有锦毅市政公司提供的劳动保护、福利、保险等待遇，双方之间不具备形成劳动关系的要件。并且，最高人民法院《20015》全国民事审判工作会议纪要》规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”故淇县劳动人事仲裁委员会依据劳社部法[2005]12号规定裁决***与锦毅市政公司不存在事实劳动关系，并无不当。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 原告***与被告河***市政工程建筑有限公司之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年五月二十日 法官助理　*** 书 记 员　高　涛