深圳市圣大建设有限公司与曹县运通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）菏民三重初字第1号

原告：深圳市圣大建设有限公司，住所地***深南中路新城大厦西座1308号。

法定代表人：赵宝生，该公司经理。

委托诉讼代理人：侯俊顶，山东舜元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李红丽，山东舜元律师事务所律师。

被告：曹县运通置业有限公司，住所地山东省曹县青岛北路与府前路交汇处西北角。

法定代表人：吴英才，该公司经理。

委托诉讼代理人：秦绪敬，山东敬人律师事务所律师。

第三人：石建，男，汉族，1982年10月2日出生，住山东省曹县倪集乡魏庄行政村魏庄村**号。

第三人：曹县磐石建筑安装工程公司，住所地山东省曹县韩集镇驻地。

法定代表人：张国平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马洪超（又名马勇），男，该公司职工。

原告深圳市圣大建设有限公司（以下简称深圳圣大公司）与被告曹县运通置业有限公司（以下简称曹县运通公司）、第三人石建、第三人曹县磐石建筑安装工程公司（以下简称曹县磐石公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月8日作出（2013）菏民三初字第19号民事判决。深圳圣大公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2015年4月15日作出（2014）鲁民一终字第526号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭进行了审理。原告深圳圣大公司的委托诉讼代理人侯俊顶，被告曹县运通公司的委托诉讼代理人秦绪敬，第三人石建，第三人曹县磐石公司的委托诉讼代理人马洪超到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，经本院院长审批，本案延长审限六个月。因石建涉嫌刑事犯罪，于2016年5月4日裁定中止诉讼，2018年5月2日恢复诉讼。本案现已审理终结。

原告深圳圣大公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告2#、3#楼工程款307.7万元、利息55386元（自2011年12月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2013年3月11日），以后利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算到被告支付之日。事实和理由：2011年8月20日，深圳市兆祥建筑有限公司（原告变更前的名称）开工建设曹县运通公司开发建设的曹县国际商业中心2#、3#楼工程。2011年9月，深圳市兆祥建筑有限公司与曹县运通公司签订《工程总承包施工合同》，合同约定：由深圳市兆祥建筑有限公司承建曹县运通公司开发建设的曹县国际商业中心2#、3#楼施工图纸范围内的土建、安装及装饰工程。开工日期为2011年8月26日，竣工日期为2012年5月1日，工程款支付方式为单位工程主体一次性结构封顶后甲方（曹县运通公司）应在15日内支付所完成工程量造价的80%。该合同应为无效合同。合同签订后，原告按合同约定履行，2011年11月25日，2#、3#楼主体工程封顶，完工后被告分12次共计支付2#、3#楼工程款490万元。按约定被告尚欠原告307.7万元工程款。由于被告未按时拨付工程款，根据《工程总承包施工合同》第10条约定：如甲方不按时支付工程款按中国人民银行同期贷款利率支付乙方利息。2011年12月30日，深圳市兆祥建筑有限公司变更为深圳圣大公司。

被告曹县运通公司辩称，被告确于2011年8月26日与原告签订《工程总承包施工合同》，约定由原告承建曹县国际商业中心2#、3#楼施工图纸范围以内的土建、安装及装饰工程，开工日期为2011年8月26日，竣工日期为2012年5月1日。2012年7月7日，深圳圣大公司向被告提出申请表示放弃其在曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼工程的中标权。2012年7月25日，原告向被告提出申请要求将上述四栋楼的施工人变更到曹县磐石公司名下。同日，曹县磐石公司向被告提出声明，内容同原告当日提交的申请。原告在2012年7月25日已将其在《工程总承包施工合同》中的权利、义务全部转让给曹县磐石公司，被告按照合同约定全面履行了义务，支付了全部工程款，原告要求被告支付工程款307.7万元及利息55386元无事实根据和法律依据，请求予以驳回。被告已取得涉案建设项目的房地产开发经营权证，证载项目性质为商业，故涉案建设工程施工合同应为有效合同。

第三人石建称要求对案件中涉及的伪造公章一事移送公安机关。

第三人曹县磐石公司未陈述意见。

原告为证明其主张，向本院提交以下证据：

证据1、2011年9月，原、被告签订的《工程总承包施工合同》一份，拟证明原告承建被告开发建设的曹县国际商业中心2#、3#楼施工图纸范围以内的土建、安装及装饰工程。

证据2、2#楼工程预（结）算书一份，拟证明2#楼建筑面积5019平方米，工程总造价4026035.62元，单价为802.1589元/平方米。

证据3、3#楼工程预（结）算书一份，拟证明3#楼建筑面积6232.4平方米，工程总造价5027085.24元，单价为806.605元/平方米。

证据4、深圳圣大公司于2013年2月17日提交曹县运通公司的通知一份，拟证明深圳圣大公司已函复曹县运通公司要求其支付工程款。

证据5、变更通知书一份，拟证明2011年12月30日，深圳市兆祥建筑有限公司名称已变更为深圳圣大公司。

证据6、建筑业统一发票3张，拟证明合同已履行。

证据7、申请法院自菏泽市建设监理公司曹县监理分公司调取的证据共37页，拟证明2#、3#、11#、14#楼由原告承建，其中2012年9月9日《监理工程通知单》证实原告并不知情11#、14#楼的承建商已变更为曹县磐石公司，但实际施工人是原告，部分通知单虽标明为山东京庄建筑有限公司承建，实际施工人亦为原告。

证据8、2012年7月31日，曹县运通公司出具的担保书一份，拟证明2#、3#、11#、14#楼是由原告施工，原告购买混凝土由被告提供担保，被告提供的更改建筑合同的申请书是虚假的，因为申请书的日期是2012年7月25日，但在2012年7月31日被告公司还为原告购买混凝土提供担保。

证据9、曹县运通公司2012年6月27日出具的付款证明三份，拟证明2#、3#、11#、14#楼是由原告施工，被告支付的是2#、3#楼工程款，没有支付11#、14#楼的工程款。

证据10、原告施工2#、3#楼的《施工日志》（部分），拟证明2#、3#楼是由原告施工。

证据11、原告支给案外人的案涉2#、3#楼混凝土费用清单13张，共计99.6550万元，拟证明原告购买混凝土是由被告提供担保的。

证据12、原告因承建被告国际商业中心2#、3#、11#、14#楼工程支付案外人的人工工资、生活费等收据87份，合计2751730元。

证据13、深圳圣大公司曹县分公司注销登记情况，拟证明深圳圣大公司曹县分公司已注销。

证据14、2013年5月10日平安银行深圳分行营业部出具《账户收款明细》，拟证明2#、3#楼工程款中的100万元由曹县运通公司支付原告。

证据15、申请法院调取曹县建筑工程质量检测报告，拟证明2#、3#、11#、14#楼是原告施工。

证据16、原告购买钢筋单据42张复印件，计款321.8878万元，拟证明2#、3#、11#、14#楼的钢筋由原告购买，是原告施工。

证据17、原告在广发银行留存的印鉴卡一张，拟证明被告提供原告的申请书是虚假的，申请书的公章不是原告的公章。

证据18、2#、3#楼照片四张及施工图纸一套，拟证明2#、3#楼的现状及原告施工的现状。

证据19、2012年4月19日深圳市市场监督管理局出具的《变更（备案）通知书》，拟证明赵宝生、王艳系公司股东。

证据20、赵宝生银行卡交易明细（5页），拟证明赵宝生卡上的钱款是由王艳等人汇入，原告用于建设案涉工程，石建并未投资。

证据21、石建借款借条（4份），拟证明石建与赵宝生不是合伙，在建设时，石建累计借款907500元。

证据22、赵宝生银行卡支出交易明细（5页），拟证明工程款都是由原告支付的。

证据23、原告公司账户在平安银行交易明细（共28页）与第一次庭审中证据相互佐证，拟证明工程是由原告施工的。

证据24、深圳市公安局印章备案卡，拟证明原告公司印章的情况。

证据25、菏泽正大工程经济咨询有限公司菏正鉴字【2014】第001号鉴定报告书（含11#、14#楼主体工程总造价分别为4413569.08元、4360591.35元，税前下浮9%后造价分别为4007038.90元、3958946.60元），主要内容为原告已完成2#、3#楼主体工程的造价分别为3573429.87元、4416763.23元，税前下浮9%后为3244754.96元、4009938.50元。

证据26、山东金剑司法鉴定中心出具的【2013】文鉴字第64号文件检验司法鉴定意见书，主要内容为2012年7月7日、7月25日两份申请上原告的公章印文与原告备案的公章印文不是同一公章印文。

被告曹县运通公司对原告提交证据的质证意见如下：对证据1、6的真实性无异议，但原告仅施工案涉工程的一小部分，大部分工程系由曹县磐石公司完成；对证据2、3的真实性有异议，工程预（结）算书上无建设单位、施工单位公章，不予认可；对证据4有异议，被告未收到该通知；对证据5、9、13、14、15无异议；对证据7的真实性无异议，该组证据中2012年9月9日的《监理工程通知单》显示施工单位系曹县磐石公司，实际施工人也是曹县磐石公司；对证据8的真实性无异议，但不能证明2012年7月25日之后原告施工案涉工程；对证据10的真实性无异议，能证明原告系在2011年9月1日至2012年1月4日施工，2012年7月25日后承建人变更为曹县磐石公司，原告未再施工；对证据11、12的真实性无异议，但系原告支付案外人，被告不知情；对证据16是否是原告购买钢筋、是否用于案涉2#、3#楼被告不知情也无法核实；对证据17的真实性无异议，但原告向被告递交盖有原告公章的申请书系原告公司工作人员孙思龙、马勇及原告公司经理赵宝生的弟弟提供给被告的；对证据18的真实性无异议，但案涉工程均由石建实际施工，原告与曹县磐石公司均未参与施工；对证据19无异议；对证据20的真实性无异议，但与本案无关；认为证据21与本案无关；对证据22的真实性无异议，但不能证明赵宝生个人账户支出用于案涉工程；对证据23的真实性无异议，但不能证明赵宝生购买的材料用于案涉工程；对证据24、证据25无异议；对证据26真实性无异议，但是原告工作人员孙思龙、马勇（马洪超）和原告代理人赵宝生的弟弟送交被告的，送交时公章加盖完毕，具体由谁加盖不清楚。

第三人石建、曹县磐石公司对证据25无异议；对证据26的真实性无异议，但称系孙思龙、马勇（又名马洪超）、尹超送交被告，不清楚公章由谁加盖。对其他证据未发表质证意见。

被告曹县运通公司为证明其主张，向本院提交如下证据：

证据1、被告的营业执照、组织机构代码证，拟证明被告的诉讼主体资格。

证据2、原、被告签订的《工程总承包施工合同》，拟证明原、被告之间建立了建设工程施工合同关系，由原告承建被告的2#、3#楼，合同明确约定了双方的权利、义务。

证据3、2012年7月7日原告向被告提交的放弃中标申请书、2012年7月25日原告向被告提交的将承包合同中2#、3#、11#、14#楼承包建设权利、义务转让与第三人曹县磐石公司的申请书各一份，拟证明原告放弃中标权利且将2#、3#、11#、14#楼的承包权利、义务转让给第三人曹县磐石公司。

证据4、第三人曹县磐石公司接受原告权利、义务声明，被告与第三人曹县磐石公司签订的《工程总承包施工合同》各一份，拟证明第三人接受原告2#、3#、11#、14#楼建设承包中工程质量、建设安全管理等权利、义务，且被告与第三人重新签订了2#、3#楼承包合同，约定双方的权利、义务。

证据5、工程款统计明细表、付款证明36页，拟证明被告按照合同约定将工程款11374404元通过转账、现金方式向原告、第三人支付，原告诉称被告拖欠其工程款307.7万元并不成立。

证据6、原告、第三人向被告出具的发票统计明细表、发票，拟证明被告向原告、第三人支付了合同中约定工程款且原告深圳圣大公司向被告开具3张发票共计125万元，第三人曹县磐石公司向被告开具4张发票共计965万元，发票总额共计1090万元。被告已按照合同约定支付工程款项，原告诉求无依据。

证据7、曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼工程施工材料汇单（该汇单是2012年7月20日曹县东方招标服务有限公司编制），拟证明被告具备开发资质，2012年7月1日进行中标公示，并且中标人是原告，原告于2012年7月7日向被告书面申请将中标的曹县国标商业中心2#、3#、11#、14#楼的工程放弃中标权，2012年7月9日由曹县磐石公司承接了原告所中标的权利义务。

证据8、投标文件，拟证明原告曾参与投标。

证据9、2015年9月22日曹县公安局拘留通知书一份，拟证明第三人石建涉嫌职务侵占，现羁押于曹县看守所。

证据10、菏房开证市字第2011-064号房地产开发经营权证复印件一份，拟证明被告开发的项目为商业，原、被告签订的合同为有效合同。

证据11、转账支票存根三份及增值税发票。拟证明案件发回重审后，被告支付曹县磐石公司93万元工程款。

原告深圳圣大公司对被告曹县运通公司提交证据的质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为不能证明被告的证明目的，2011年11月25日2#、3#楼由原告完成主体工程；对证据3的真实性有异议，原告未写过类似申请，也未放弃过承建权，案涉工程没有经过招投标，申请上的公章也不是原告加盖；对证据4的真实性、证明目的均有异议，该合同是虚假合同，该合同签订时，案涉工程主体已完工；对证据5中原告收款100万元、石建收款390万元无异议，其余均有异议，被告应提供转账凭证；对证据6中支付原告分公司的125万元发票无异议，但对其余发票系被告支付第三人曹县磐石公司款项，与原告无关；对证据7的真实性有异议，2012年7月20日工程已完工，被告又与第三人签订合同不合法，向其支付工程款原告不认可；对证据8的真实性无异议，但是仅是走程序，此时工程已施工完毕。对证据9无异议。证据10系复印件，对其真实性有异议，即使涉案工程为商业，应在开工前组织招投标。对证据11真实性无异议，但在双方纠纷尚未审结前，被告向第三人的付款行为与原告无关，且该证据无法证明是涉案工程的工程款。

第三人石建、曹县磐石公司对证据9、10、11均无异议，对其他证据未发表质证意见。

本院对第三人石建及第三人曹县磐石公司进行调查，调查笔录主要内容为：案涉工程实为石建与原告原委托代理人赵宝生合作以深圳圣大公司名义承包的工程，后因曹县运通公司不能按时支付工程款，赵宝生不同意继续施工，于2012年7月撤回了深圳圣大公司的中标，此时，案涉工程主体已完工，案涉工程转至曹县磐石公司名下，石建继续在工地现场负责施工等事宜。石建称盖有原告印章的上述申请系原告公司孙思龙、马勇、尹超提交给被告。石建认可曹县运通公司已支付工程款11374404元。曹县磐石公司则表示不知道深圳圣大公司中标等，认可第三人石建的说法。

原告对第三人上述说法不予认可：原告通过招投标取得案涉工程的承包权，石建仅是原告派驻工地的负责人，因2012年7月25日之后联系不到石建，仅认可石建2012年7月25日之前的行为（8月12日通过他人转来的一笔工程款也认可），该日之后的行为均不认可。原告也没有提交所谓放弃中标权的申请，申请上的印章系石建私刻印章并加盖的。该日之前2#、3#楼主体工程已完工。被告认可第三人的上述陈述。

本院依法调取了菏泽市建设监理公司曹县监理分公司就案涉工程的监理日志，显示2012年4月2日各方对2#、3#楼的主体进行验收。各方当事人对上述监理日志无异议。

根据原、被告、第三人所提交的证据及质证意见、本院依法调取的证据材料，本院确认以下事实：

原告深圳圣大公司（变更名称前为“深圳市兆祥建筑有限公司”）与被告曹县运通公司签订《工程总承包施工合同》，该合同无落款日期，合同主要内容为：原告承包被告曹县国际商业中心2#、3#楼施工图纸范围内的土建、安装及装饰工程，开工日期为2011年8月26日，竣工日期为2012年5月1日；工程计算依据《2003年山东省建筑工程消耗量定额》、《2003年山东省安装工程消耗量定额》、《2008年山东省补充价目表》、《2008年山东省工程结算资料汇编》及相配套的定额文件，工程总造价税前下浮9%；人工费44元/工日；总造价5%作为工程质量保修金；工程主体一次性结构封顶后甲方（被告）在15日内支付所完成工程量造价的80%等。原告于2011年8月26日开工，2012年4月原告完成案涉两栋楼主体框架的施工（早于11#、14#楼），原、被告也认可组织验收没有出具书面材料。后石建以曹县磐石公司名义继续施工。

被告提供2012年7月7日、7月25日盖有原告公章的申请，内容为“曹县运通公司领导您好：由于深圳圣大公司内部调整不能保证所中标工程正常施工，因此我公司中标的曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼工程放弃中标权。申请单位深圳圣大公司2012年7月7日”、“曹县运通公司领导您好：由于深圳市兆祥建筑有限公司资质升级未能按时办理成功，导致在曹县建设局不能及时办理备案手续，根据县建设办文明施工备案的要求，我司恳请贵公司将深圳市兆祥建筑有限公司承建的2#、3#、11#、14#楼工程变更到曹县磐石公司名下，对2#、3#、11#、14#楼工程质量和安全管理都由曹县磐石公司承担，特此声明！”

根据原告的申请，山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心对被告提交的2011年7月7日、7月25日两份申请上的公章进行司法鉴定，该中心出具【2013】文鉴字第64号文件检验司法鉴定意见书，鉴定意见为“送检的落款日期为2012年7月7日、2012年7月25日两份申请上‘深圳市圣大建设有限公司’的公章与在深圳市公安局福田分局、深圳市市场监督管理局福田分局扫描提取的‘深圳市圣大建设有限公司’印章印文不是同一印章印文。

根据原告的申请，本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该公司出具《曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼主体工程鉴定报告书》，鉴定结论为2#楼主体造价为3573429.87元，税前下浮9%后造价为3244754.96元；3#主体造价为4416763.23元，税前下浮9%后造价为4009938.50元。2#、3#楼工程造价合计7254693.46元，其80%为5803754.77元（7254693.46元×80%）。

原告认可被告已支付原告工程款490万元，其中100万元由被告直接汇入原告公司账户、60万元由被告汇入马勇账户，其余均汇入石建个人账户。原告对被告于2012年8月12日之前所汇款项均认可，该日后被告继续向石建或石建认可的他人支付工程款，原告对该日之后被告支付的款项均不予认可。原告以2012年8月12日之后联系不到石建为由对该日之后石建领取款项不予认可（原告称其在2012年7月25日以后就不能联系到石建，8月12日的款项系石建通过他人转来），对此原告未提供证据支持，且认可未将此事告知被告，也未通知被告不可让石建再领款。从被告提供的发票看，原告深圳圣大公司为被告出具发票125万元，第三人曹县磐石公司为被告出具发票965万元（含2#、3#、11#、14#楼）。

原告派驻石建作为工地现场负责管理。被告运通公司认可石建始终在工地现场负责施工管理、领取工程款，被告在2012年8月12日前直接向原告公司和第三人石建支付工程款；施工主体更换为曹县磐石公司之后，被告直接向第三人石建及石建认可的他人支付工程款，以上工程款共计11374404元（含11#、14#楼的工程款），但不能具体区分每栋楼各支付多少工程款，也不能对2012年8月12日之后支付的工程款是之前完成工程的工程款还是之后施工工程的工程款，并且因为没有最终完工和结算，工程款并未全部支付完毕。

被告提交的案涉工程投标文件及材料汇编均为2012年6、7月份，2#、3#、11#、14#楼的中标总价格为2540万元。材料汇编中的国有土地使用权证显示土地用途为商业。被告提交的房地产开发经营权证亦显示项目性质为商业。

另，公章鉴定费用8000元，本案与（2015）菏民三重初字第2号案同时使用，本案分担4000元。工程鉴定费用80000元，按照本案2#、3#楼工程造价与（2015）菏民三重初字第2号案中11#、14#楼工程造价比例，本案分担37698.5元。以上合计鉴定费用41698.5元。

本院认为：本案争议的焦点为，原告要求被告支付工程款307.7万元及利息是否有事实根据和法律依据，应否予以支持。

原、被告在平等、自愿的基础上签定《工程总承包施工合同》，虽在施工后履行招投标手续，但被告提交的证据均显示案涉工程系商业用房，而非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的商品住宅等必须招投标的范围，故双方签订的上述合同有效。原告按照合同约定进行了施工，被告应支付原告已完工部分的工程款。原告虽主张涉案建设工程施工合同为无效合同，但并未提供充分证据予以证实，故对原告的该项主张，本院依法不予支持。

2012年7月的更换施工主体申请盖有原告公章，虽经鉴定该公章印文与原告备案的公章印文不是同一公章印文，但当时由原告方工作人员送交被告，被告有理由相信申请上原告公章印文的真实性及申请为原告的意思表示，故被告在更换施工主体过程中没有过错。

涉案工程建设过程中，被告收到的申请中载明“将深圳市兆祥建筑有限公司承建的2#、3#、11#、14#楼工程变更到曹县磐石公司名下，对2#、3#、11#、14#楼工程质量和安全管理都由曹县磐石公司承担”，可视为曹县磐石公司承继了深圳圣大公司在涉案工程的权利义务。原告施工时派第三人石建驻案涉工地并实际领取工程款，原告认可第三人石建或石建委派的他人在2012年8月12日前领取的款项，对石建于该日后领取的款项不予认可，但原告既未向被告发出不准向石建支付工程款的通知，也未提供其他证据证明被告该日后不应向石建支付工程款。事实上，石建在施工主体变更前后均在工地现场负责施工管理并领取工程款，更换后的施工主体曹县磐石公司对此亦予认可。结合被告收到申请中的内容以及涉案工程施工过程中的实际情况，可以认定被告在原告起诉前向原告深圳圣大公司及第三人曹县磐石公司或深圳圣大公司、曹县磐石公司认可的他人支付涉案工程工程款的行为均可认定为对原告施工的涉案工程工程款的有效支付。原告起诉后，被告应知悉双方当事人之间的纠纷，其再次向第三人的付款行为不能视为对原告施工的涉案工程工程款的有效支付。

根据原告的申请，经鉴定，案涉2#、3#楼（主体结构）的工程造价为7254693.46元。经释明，原告要求支付其已完成工程总造价的80%，即5803754.77元。被告共计已支付工程款11374404元（含11#、14#楼主体工程款），但各方不能区分每栋楼已支付工程款数额，因2#、3#楼主体工程完工在前，按工程进度宜认定先支付2#、3#楼主体工程的工程款。则被告已将原告所要求的2#、3#楼主体工程造价80%的工程款5803754.77元支付完毕，剩余部分（11374404元-5803754.77元）应为11#、14#楼的工程款。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告深圳市圣大建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费31859元，鉴定费41698.5元，均由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　王华栋

审　判　员　　王令己

人民陪审员　　梁书贵

二〇一八年五月十四日

书　记　员　　刘福营