山东海丽管道科技有限公司、沧州融通管道装备有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀09民终7280号

上诉人（原审原告）：山东海丽管道科技有限公司，住所地：济南市平阴县文化路1号。

法定代表人：孙海英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何梦迪，山东光敏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沧州融通管道装备有限公司，住所地：盐山县工业园。

法定代表人：赵昕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程清奎，河北浮阳律师事务所律师。

上诉人山东海丽管道科技有限公司（以下简称海丽公司）因与被上诉人沧州融通管道装备有限公司（以下简称融通公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2021）冀0925民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海丽公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；判决解除双方的买卖合同，被上诉人支付违约金50万元；2.一、二审诉讼费、一审保全费、保全保险费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定“原告履行合同不符合约定在先”系认定事实错误。首先明确上诉人的合同义务：根据合同约定，上诉人的合同义务有两个：一是支付货款的义务，二是支付运费的义务。1.2021年4月14日，上诉人按照合同约定，向被上诉人支付了合同额50％即50万元的预付款；2.上诉人租车前往被上诉人处共3次，分别是2021年4月14日（车号为蒙Ｌ×××××，司机为雷军）、2021年4月16日、2021年4月19日（车号为蒙Ｌ×××××，司机为刘良），上述车辆的运费均由上诉人支付。由此可见，上诉人并未违反合同约定，一审认定上诉人一方履行合同不符合约定在先，属认定事实错误。（二）一审认定“被告在2021年4月17日之前已按合同进度要求采购所需钢管等予以加工制作，被告履行合同并未违反约定”，没有事实依据。因为一审法院在认定事实部分并没有认定相应的事实，却在认为中直接得出了前述观点。另：1.被上诉人本身就是钢管加工制造企业，其采购钢管是其正常业务。被上诉人并非仅为上诉人加工制作钢管，还有其他客户。被上诉人在一审中提交采购合同有一部分在本案合同签订之前就签订了，故该采购合同和履行案涉合同无关；2.假设被上诉人采购了部分钢管，并不等同于完成了钢管的加工制作义务。被上诉人方在一审中提交的证据，无法证明其在2021年4月17日之前已按合同进度要求采购所需钢管等予以加工制作。（三）一审认定上诉人变更合同约定的供货时间，属于认定事实错误。1.首先要明确被上诉人一方的合同义务，一是在合同约定的时间按内加工制作完毕钢管并完成发货，二是保证钢管质量符合约定。由此可见“供货”既是被上诉人的合同义务，同时该义务完成的时间完全由被上诉人决定。即便上诉人的工作人员口头提出了变更合同供货期，但被上诉人不同意，视为协商未果，而不是变更了合同供货期。上诉人又以书面函的形式通知敦促被上诉人继续按照合同约定履行，合同主体则应按合同继续履行。2.其次被上诉人拒绝发货的根本理由，是其认为上诉人支付的50万元系定金，故若想发货上诉人必领再支付50万。因此被上诉人的主张违反了合同约定的主要内容，其提出变更合同亦未经双方协商达成一致。3.被上诉人提交了2021年4月18日个别工作人员的录音、聊天记录，上诉人在一审提交了2021年4月20日的《催告函》和2021年4月22日《回复函》。《催告函》、《回复函》明确告知被上诉人按合同约定履行供货义务。特别是《回复函》针对被上诉人提出的“你公司于2021年4月18日通知合同变更”作出了明确回复：“按合同约定履行”。从证据的形式上判断加盖公章的书面《催告函》、《回复函》比个别工作人员的口头语言形式更能代表单位的意志和意思表示。书证《催告函》、《回复函》的效力高于录音、聊天记录证据的效力。综上，在合同履行过程中，双方未就供货时间达成新的意见，上诉人一方以书面函告的形式明确供货时间仍按合同约定履行。面对书证和视听资料这两种证据，一审法院却选择了证据效力弱且时间在先的视听资料，导致其认定事实错误。二、一审适用法律错误。一审所适用的法律均是依法解除合同，而不是继续履行合同。根据民法典第502条第1款，双方除了案涉合同之外，没有达成新的协议。双方应当按照案涉合同履行，被上诉人应当在收到预付款7日内生产并发货完毕，即在2021年7月22日之前生产并发货完毕。但至今被上诉人尚未生产并发货完毕，属于违约一方。根据民法典第509条第1、2款，双方均应全面履行义务，并根据合同性质履行通知义务。被上诉人作为负有生产和发货义务的合同主体，应当在生产完毕发货之前，通知上诉人准备接收、验收货物。但被上诉人从未通知过上诉人准备接收、验收货物。反而在上诉人前往被上诉人处运货时，遭到被上诉人的拒绝，强制要求上诉人缴纳全款，否则不予发货。被上诉人此行为属于严重违约。根据民法典第533条，必须是在合同履行过程中发生了不属于商业风险的重大变化，导致继续履行合同对一方明显不公平，一方可据此行使合同解除权。该法律规定不适用本案。如果适用也是解除合同，而不是继续履行合同。根据民法典第563条，被上诉人不履行发货义务，上诉人两次发函催促均未果，此情形符合该条第3款规定，属于依法解除合同的情形。三、一审判决后，上诉人多次联系被上诉人询问是否能按原合同履行合同。被上诉人一方认为如果履行合同，必须变更付款条件付全款方能履行，即不能按原合同履行。

融通公司辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据客观公正，适用法律得当。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，并缺乏相应证据予以支持，是完全错误的，是无理缠诉。请求驳回上诉，维持原判，维护被上诉人的合法权益，维护正常交易秩序。

山东海丽向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告于2021年4月14日签订合同编号为RTHL20210414-01的《物资采购合同》；2.依法判令被告返还原告266778元预付款；3.依法判令被告支付原告违约金500000元；4.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。

一审法院认定事实，2021年4月14日，原告山东海丽与被告融通公司签订合同编号为RTHL20210414-01的《物资采购合同》一份，合同第二条采购信息约定被告向原告出售预制直埋保温管道及管件，并约定了相应的名称、规格型号、单价、数量等，总金额人民币100万元整，并约定钢管以最终结算总价以实际数量乘相应单价为准，被告在收到货款的当月全额开具13%增值税专用发票。合同第六条产品货款结算及支付方式：1、预付合同额50%货款，被告收到货款后开始发货，7日内完成全部订单的生产和发货，全部订单发货完毕后，原告现场验收合格（三日内）付清全款。款项结算方式：电汇，公对公付款。2、原告以银行转账方式支付。合同第八条违约责任：双方合同签订后如单方违约需赔偿对方该货物总价款双倍违约金。第九条为合同纠纷：本合同在执行过程中如发生纠纷，双方协商解决，如协商不成交受损方所在地人民法院提起诉讼。原告于合同签订当日按约定通过网上银行支付给了被告预付款50万元，2021年4月15日，被告发走第一批货物（钢管55支、管件386支），价值人民币233222元。

2021年4月18日，原告方工作人员“寒域”与被告方工作人员“张总”在微信聊天中称：“寒域：张总这个我给你打电话之前我也和我妈沟通了，海丽既然都打给你50万了，那肯定说50万这个部分我们肯定要给您发完的。我现在也不好直发，我想着不行就直接拉倒海丽算了。我们自己处理了它。工地上现在是就说，军方设计可能要有变更，让我们再等通知呢。张总：韩总拉一车货交一车货的钱是可以的。寒域：这是什么意思呢？咱现在不就发了一车了吗？张总：你那50万是定金。就按合同执行。不是我的变化，是你的变化。我们已经生产完了。寒域：你这会儿在济南吗？方便的话我们可以面谈。”

2021年4月19日，原告方人员雇佣车辆来被告处提货，被告要求原告给出后期货物明确的提货时间才能将该批货物提走，原告对合同剩余货物不能给出准确的提货时间，需等工地通知、工地需要就发，双方未能协商一致，该批货物原告未能提走。

2021年4月20日，原告给被告邮寄催告函，被告收到时间是2021年4月22日，催告函内容为：“沧州融通管道装备有限公司:山东海丽管道科技有限公司与你公司于2021年4月14日签订合同编RTHL20210414-01的《物资采购合同》，约定你公司向山东海丽管道科技有限公司出售预制直埋保温管道及管件，并约定了相应的规格型号、单价、数量等，并约定最终结算总价以实际数量乘相应单价为准，同时约定预付合同额50%货款，乙方收到货款后开始发货，7日内完成全部订单的生产和发货。合同签订后山东海丽管道科技有限公司按约定支付了预付款，截止至今，你公司仅发货少量货物，按照合同约定你公司应于2021年4月21日前交付全部货物。现在我公司处于生产经营紧要时刻，请你公司收到本催告函后，予以充分重视，不要影响我公司的生产经营，为了贵我双方今后的长期合作，依据《中华人民共和国民法典》相关规定，特向你公司通知如下:请你公司按照《物资采购合同》的约定及时向山东海丽管道科技有限公司交付货物，逾期山东海丽管道科技有限公司将采取法律手段维护自身合法权益，望慎重考虑。通知人:山东海丽管道科技有限公司。”

2021年4月20日，被告给原告邮寄一份材料，内容为：“山东海丽管道科技有限公司:沧州融通管道装备有限公司与你公司2021年4月14日签订的合同编号为RTHL20210414-01的物资采购合同，2021年04月15日应急发走第一车货物共计(钢管55支，管件386件)，至2021.04.16日合同中的731支钢管全部进厂，我公司一直履行合同的生产周期正常生产中。你公司于2021年04月18日通知合同有变更，对于我们所生产出的合同中的货物及进厂的全部材料不做任何说明，严重违约，给我公司造成很大的经营风险，因此我公司无法再按合同正常执行交货周期。而且你公司在语言上的不文明、对待合同的违约性，我公司将采取法律手段维护自身的权益。沧州融通管道有限公司”。

2021年4月22日，原告给被告发出回复函，被告于2021年4月24日收到，回复函内容为：“沧州融通管道装备有限公司:我公司于2021年4月19日向你公司发出催告函，催告你公司按照编号为RTHL20210414-01的《物资采购合同》及时足额交货，我公司于2021年4月22日收到你公司的回函，针对该回函内容回复如下:一、我公司与你公司于2021年4月14日签订合同编号为RTHL20210414-01的《物资采购合同》第二条、第六条明确约定最终结算总价以实际数量乘相应单价为准，同时约定预付合同额50%货款，乙方收到货款后开始发货，7日内完成全部订单的生产和发货，全部订单发货完毕后，甲方现场验收合格三日内付清全款。在合同约定的期间，我公司派人及车辆前去你公司拉货，但你公司竟声称50万元是“定金”，要我公司支付全款后才发货，你公司的行为明显违反合同约定，望你公司正视自身行为的严重危害性，悬崖勒马，及时履约，以弥补你方的过错。二、对于你公司回函中称“你公司于2021年04月18日通知合同有变更”与事实不符，我公司没有向你公司通知过合同有变更，反而在2021年04月19日以正式书面催告函的形式向你方明确表示抓紧按照合同约定发货，因此你公司回函称的“严重违约，给我公司造成很大的经营风险，因此我公司无法再按合同正常执行交货周期”完全与事实不符。三、关于编号为RTHL20210414-01的《物资采购合同》的履行事宜，我公司多次派员与你公司协商，望你公司充分重视，积极处理。望慎重考虑，以免诉累!回复人:山东海丽管道科技有限公司。”

2021年4月30日，原告向山东省平阴县人民法院提起诉讼，平阴县人民法院于2021年5月8日作出（2021）鲁0124民初1165号民事裁定书，裁定本案移送盐山县人民法院处理。一审法院于2021年7月1日受理本案。

一审法院认为，原、被告经自愿协商达成的物资采购合同系双方真实意思的表示，合同（除约定违约金过高外）合法有效，双方均应按合同约定行使各自权利，履行各自义务。原被告双方于2021年4月14日签订的《物资采购合同》第六条规定：“预付合同款50%货款，乙方（被告）收到货款后开始发货，7日内完成全部订单的生产和发货。全部订单发货完毕后，甲方（原告）现场验收合格（三日内）付清全款”。合同签订当日被告收到50万元预付款，并于合同签订次日即4月15日发走价值233222元的第一批货物，被告在4月17日之前已按合同进度要求采购所需钢管等予以加工制作，被告履行合同并未违反约定。被告4月19日之所以未能让原告提货，是因为原告方“韩总”在4月18日与被告方“张总”在微信聊天中告知对后期货物提货需等待工地另行通知，“工地上现在就是说，军方设计可能要有变更，让我们等通知呢、我想着不行就直接拉到海丽算了”以及在4月19日“韩总”带车提货时仍旧以“因为工地推迟”、“等工地通知”、“工地需要就发”为理由搪塞不给出后期货物提货时间的准确答复。致使被告对原告能否按物资采购合同第六条约定在被告“七日内完成全部订单的生产后”原告能否在合同约定的期限内如期提货及验收付款产生合理质疑，双方就合同的全面履行未能协商一致，原告未能提走该批货物，致使被告迟延履行债务的主要原因是原告对剩余货物提货时间的不确定性造成的，原告履行合同不符合约定在先。至于原告《催告函》及《回复函》中所谓催发货物的“事实”，经与被告举证的2021年4月19日“韩总”、“赵总”的提货现场录音资料内容比对，原告明显隐瞒和规避了被告要求对后期提货期日予以确定和原告予以搪塞、不予明确答复的事实，明显规避了其违约在先的事实。综上事实和证据足以证明，原告方在履行合同过程中“因为工地推迟”、“等工地通知”、“工地需要就发”影响后期合同履行的基础条件发生了无法预测和不确定的重大变化，继续履行合同对于被告明显不公平，被告要求原告就合同的后期履行重新进行协商以全面履行合同，于法有据，应受到法律的支持与保护。原告置合同的后期履行于不顾，仅就预付款部分的履行而主张解除合同，不符合原被告双方订立《物资采购合同》的真实意思表示，不符合法律关于全面履行的原则，不利于维护正常的社会经济秩序，加之《物资采购合同》中对合同的解除未作约定，被告要求继续履行《物资采购合同》，有利于维护正常的交易，减少双方不必要的损失和浪费，且就案涉合同而言，一审法院认为具备履行条件，应继续履行。原告提出解除合同的主张不符合法律规定，且证据不足，应依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第二款、第五百三十三条、第五百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决:一、原告山东海丽管道科技有限公司与被告沧州融通管道装备有限公司继续履行双方于2021年4月14日签订的合同编号为RTHL20210414-01的《物资购销合同》，并于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告山东海丽管道科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费5733元、保全费3020元，由原告山东海丽管道科技有限公司负担。

本院二审期间，上诉人海丽公司提交手机通话录音光盘一张及该光盘载明的书面资料一份。拟证明：一审判决书送达后，为落实案涉合同履行问题，上诉人的委托代理人分别于2021年8月30日、9月5日与被上诉人的委托代理人、法定代表人电话联系沟通落实案涉合同履行的问题。被上诉人的法定代表人和委托代理人均表示无法按照一审判决继续履行《物资购销合同》，且一审庭审中也作出了该种意思表示。双方已经丧失了继续履行合同的合意，一审判决缺乏实际履行的事实基础，案涉合同应当予以解除。

融通公司质证意见为：对该录音的真实性、合法性没有异议，证明目的关联性有异议。本代理人在录音中对上诉人代理人的答复并不是上诉人代理人所表示的所谓证明目的，在录音中本代理人和被上诉人法定代表人赵昕均是围绕一审法院判决所确认的事实，尽量与上诉人代理人求得一致，以实现一审法院的判决。之所以没有达成一致，系因上诉人方缺乏诚意，不能给出具体明确继续履行合同意思表示所造成的，责任在于上诉人。

经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人签订的《物资采购合同》合法有效，双方均应依约履行。二审期间，上诉人提供的录音资料系双方对一审判决的认识及沟通，不足以抗辩本案的基本事实，故该录音资料不足以实现其证明目的。本案中，上诉人依约向被上诉人支付合同预付款50万元，被上诉人就案涉货物亦生产完毕。但在合同履行过程中，即被上诉人向上诉人发出第一批价值233222元货物后，上诉人微信告知被上诉人“军方设计可能要有变更，让我们再等通知”、以及上诉人在2021年4月19日去被上诉人处拉货时亦不能明确后期货物提货时间，而需等工地通知、工地需要就发，上诉人的上述行为是导致案涉合同当时不能如约履行的根本原因，亦致使被上诉人的过激不安抗辩。基于上诉人已向被上诉人预付50万元货款，以及被上诉人亦就案涉货物生产完毕的事实，再结合上诉人微信和上述提货行为，本院酌定上诉人再向被上诉人自提266778（500000-233222）元案涉货物为宜，如上诉人不能自提，则被上诉人向上诉人发出266778元的案涉货物。之后，在上诉人向被上诉人发出催告函，被上诉人以自己的行为作出了不再继续履行的意思表示，上诉人亦主张解除案涉合同，故案涉合同价值500000元的后期货物已没有履行依据，该合同应予解除，被上诉人对该部分货物的损失自行承担。

综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院对此予以支持。一审判决认定事实清楚，处理欠妥。本院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、上诉人山东海丽管道科技有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人沧州融通管道装备有限公司自提266778元案涉货物；如不能如期自提，则被上诉人沧州融通管道装备有限公司在上诉人山东海丽管道科技有限公司逾期提货三日内向上诉人山东海丽管道科技有限公司发出266778元的案涉货物。

二、解除上诉人山东海丽管道科技有限公司与被上诉人沧州融通管道装备有限公司签订的《物资采购合同》。

三、驳回上诉人山东海丽管道科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5733元、保全费3020元，由山东海丽管道科技有限公司、沧州融通管道装备有限公司各自负担4376.5元；二审案件受理费8800元，由山东海丽管道科技有限公司、沧州融通管道装备有限公司各自负担4400元。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡希荣

审 判 员　王卫东

审 判 员　潘艳辉

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　张　洋

书 记 员　刘书慧