**建设集团有限公司、***等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青02民终34号 上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所：山东省菏泽市丹阳办事处何楼社区**凤凰城A座1022室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年10月13日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：***，青海豪剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团青海有限公司，住所：青海省西宁市昆仑东路48号。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 上诉人**建设集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、中国移动通信集团青海有限公司（以下简称青海移动公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2022）青0222民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***通过互联网平台远程参加诉讼，被上诉人***、被上诉人青海移动公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．请求依法对该案予以改判，驳回***的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费由***承担。事实及理由：1．一审法院认定事实错误。**公司与***双方签订的《工程项目内部施工责任承包协议书》，可以看出***是借用**公司的资质参与中标，中标后***又将该工程分包给***、**等人进行施工（详见青海省海北藏族自治州中级人民法院（2022）青22民终116号、134号民事判决书），但***从未参与工程实际施工，也未进行工程垫资，根据《九民纪要》***不属于法律上的实际施工人，因此本案案由定性为建设施工合同是错误的，应为挂靠经营合同纠纷。2．青海移动公司与**公司结算价款为3599802.96元，已支付3527806.90元，尾款71996.06元作为质保金未支付，现**公司扣除管理费、所得税、增值税、附加税、印花税、罚款合计412558.51元后，共计向***支付2854555元工程款，扣除已支付款项后剩余的就是**公司欠付***的工程款。3．因该工程农民工多次上访、起诉，2022年5月6日青海移动公司向**公司下发了《中国移动通信集团青海有限公司关于对**公司建设集团有限公司项目分包违约行为处理的函》要求支付违约金371870.63元，**公司与***签订的《工程项目内部施工责任承包协议书》，***自负盈亏，现该工程形成很多纠纷，而且仍在审理当中，青海移动公司要求**公司支付的违约金数额不明确，属于待定状态，**公司与***之间的合同约定应支付***的款项处于不明状态，上述是**公司未支付***工程款的原因，且一审判决违约金不符合客观情况，且判决支付违约金的起始时间错误。4．青海省海北藏族自治州中级人民法院（2022）青22民终116号、134号民事判决书判决**公司承担连带责任，***和案外人***承担赔偿责任，现法院已经执行并划扣**公司128543.15元，该划扣钱款属于在一审开庭后形成，属于新的情况。5．青海移动公司未向**公司支付剩余保证金71996.06元，质保期于2022年12月1日到期，在质保期未到期时一审判决**公司支付质保金，没有法律依据。 ***辩称，1．本人系在施工现场负责工程的施工及支付工程款等，属实际施工人，而青海省海北藏族自治州中级人民法院（2022）青22民终116号、134号民事判决书的执行款是新增项目的工程款，与本案无关。2．青海移动公司对**公司的罚款与本人无关，且与本案无任何关联。3．**公司对于已支付工程款和剩余未支付工程款没有异议。 青海移动公司辩称，1．***一审诉讼主体不适格。根据最高人民法院生效判例，明确了实际施工人起诉发包人适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，并未将借用挂靠他人资质的挂靠人归属于“实际施工人”之列。合同当事人通常只能按照合同法律关系向合同相对人主***。本案中作为挂靠方的***只能依据其与**公司签订的内部承包合同向**公司主张工程款，而不能作为“实际施工人”突破合同相对性向作为发包方的青海移动公司主***。2．***要求青海移动公司承担连带给付责任无事实和法律依据。本案中，青海移动公司作为发包人，即便***诉讼主体资格适格，青海移动公司应当是在欠付工程款的范围内承担给付责任，而***却要求青海移动公司承担连带给付责任无法律依据。3．一审开庭前，青海移动公司已经依据合同约定支付工程款3527806.9元，占总金额的98％，剩余工程款71996.06元，尚未达到支付条件而未支付，后青海移动公司在质保期到期后于2023年2月10日将剩余质保金71996.06元支付给了**公司，至此全部工程款已付清，青海移动公司不存在欠付工程款的情形。 ***向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令**公司及青海移动公司支付工程款598881.35元，利息39076元，**公司及青海移动公司承担连带付款义务；2．本案诉讼费由**公司及青海移动公司承担。 一审法院认定事实：***挂靠在**公司。2020年7月3日，***与**公司签订《工程项目内部施工责任承包协议书》，约定：**公司承揽的2020年第二批5G智能终端厅装修改造工程的施工项目交由项目负责人***组织施工；***按合同金额向公司缴纳运营成本费用，税金按国家规定执行；该项目的所有投资、产生的相关费用、利润、法律责任全部由***承担；建筑增值税9％、附加税12.5％、企业所得税缴纳比例为1.5％、印花税0.03％；第18条第3项约定“如果建设方在项目实施过程中因质量、进度、安全等问题约见甲方法定代表人，甲方将按照3万元／次对乙方进行违约处理，乙方同意甲方可以直接从业主方支付的工程款或计量款中扣除”。2020年7月3日，双方又签订《**建设集团有限公司内部工程施工承包协议书》，约定：管理费暂按合同价的1.5％收取，最终以结算金额的1.5％收取，增值税9％和3％两档。2020年7月3日，***签订《***》《农民工工资***》《项目经理***》《工程承包款支付及授权委托确认书》，案涉工程由其承包经营、自负盈亏，该项目工程一切债务均由其全额承担并负法律责任，与**公司无关；按照规定将农民工工资足额直接发到农民工手中；确保安全资金投入，满足安全生产条件。**公司共计向***支付工程款2892000元。**公司共应缴纳管理费53997.04元、所得税53997.04元、增值税251986.21元、附加税31498.28元、印花税1079.94元，共计392558.51元。2020年7月30日，青海移动公司与**公司签订《2020年第二批5G智能终端厅装修改造工程框架合同》，合同约定：**公司对案涉工程装修改造项目进行施工；6.10乙方负责对本项目保修【装饰装修部分（1年）、设备部分（2年）】。2020年11月30日，经结算，项目审定金额（含税）为3599802.96元；青海移动公司已支付工程款3527806.9元（占总金额的98％）。2022年7月25日，海北州中级人民法院作出（2022）青22民终134号民事判决书，该判决认定青海移动公司与**公司签订的《2020年第二批5G智能终端厅装修改造工程框架合同》中约定的质保期未经过，尚有71996.06元工程质保金未支付给**公司。 一审法院认为，（1）关于合同效力问题。**公司系涉案工程的承包人，***挂靠在**公司，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。故双方签订的《工程项目内部施工责任承包协议书》《**公司内部工程施工承包协议书》系无效合同。（2）关于**公司欠付工程款数额问题。***与**公司签订的合同虽属无效，但合同签订后***为涉案工程实际投入人力、财力、机器设备等，且该工程已结算完毕。根据“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”的相关规定，***系该涉案工程的实际施工人，其可以向**公司主张欠付的工程款，故**公司及青海移动公司关于***非实际施工人，主体不适格的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。本案中，2020年11月30日，经结算，项目审定金额（含税）为3599802.96元，**公司共计向***支付工程款2892000元。扣除**公司应缴纳的管理费、所得税、增值税、附加税、印花税共计392558.51元，剩余欠付工程款为315244.45元，因此，对***要求**公司支付工程款的请求合理部分应予以支持，具体数额应认定为315244.45元。（3）关于利息承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。根据查明的事实可知，该工程于2020年11月30日审定结算，且庭审中双方承认竣工验收时间为2020年11月30日，故应确定该日为提交竣工结算文件之日，即应付工程价款之日。合同中对利息并未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”。故截止起诉之日（2022年3月18日）的利息按照2020年中国人民银行贷款年利率计算为315244.45元×4.35％÷12个月×16个月=18284.18元。（4）关于青海移动公司承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定调整实际施工人与发包人之间的关系，青海移动公司系案涉工程的发包人，***作为实际施工人有权据此要求青海移动公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，青海移动公司提供证据证明2020年11月30日工程款结算后，其与**公司签订的《2020年第二批5G智能终端厅装修改造工程框架合同》中约定的质保期，即“装饰装修部分（1年）、设备部分（2年）”尚未到期，故71996.06元工程质保金并未支付，青海移动公司的该抗辩理由成立，一审法院予以采纳，***要求青海移动公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，对***的诉讼请求合理部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、被告**建设集团有限公司给付原告***工程款315244.45元及利息18284.18元，共计333528.63元；限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告中国移动通信集团青海有限公司不承担责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10180元，***负担4858元，**建设集团有限公司负担5322元。 二审中，**公司向本院提交以下证据： 上海浦东发展银行网上银行电子回单-借记回单（补打）一份、枣庄银行电子回单一份，证明：**公司代替***支付工程款128543.15元。 ***质证认为，对该证据的真实性认可，对证明方向不认可，该证据涉及的两份判决是青海移动公司合同外增加了工程量，但是**公司没有与青海移动公司商量好就擅自进行施工，导致工程款没有得到青海移动公司的认可，与本案涉及的工程无关。 青海移动公司质证认为，对该证据的真实性认可，对证明方向有异议，青海省海北藏族自治州中级人民法院（2022）青22民终116号、134号民事判决书均判决青海移动公司不承担责任，该证据与青海移动公司无关。 青海移动公司向本院提交以下证据： 支付凭证一份，证明：在双方合同约定的质保期到期后，青海移动公司已于2023年2月10日向**公司支付了剩余质保金71996.06元。 **公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但青海移动公司是在质保期到期后逾期两个月后支付的。 ***质证认为，对该证据的真实性及证明方向均无异议。 本院认为，对青海移动公司提交的证据，***及**公司均无异议，本院予以确认并在卷作证。对**公司提交的证据，本院分析认定如下：两份电子回单仅能证明青海省海北藏族自治州中级人民法院（2022）青22民终116号、134号民事判决书的执行内容，不能证明执行款项系本案案涉工程款，且该证据与本案无关联性，故本院不予采信。 二审经审理查明，2023年2月10日青海移动公司已向**公司支付剩余质保金71996.06元。***应缴纳管理费53997.04元、所得税53997.04元、增值税251986.21元、附加税31498.28元、印花税1079.94元，共计392558.51元。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据诉辩各方的上诉请求及答辩意见，合议庭归纳本案庭审争议焦点为：1．***主张**公司支付工程款598881.35元及利息的事实及依据；2．***主张青海移动公司在**公司欠付工程款范围内承担连带责任的事实及依据。 一、关于本案定性问题 本院认为，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。本案中，***主***的基础为其与**公司签订的《**建设集团有限公司内部工程施工承包协议书》《工程项目内部施工责任承包协议书》，根据上述两份协议书约定的工程内容为**公司承揽的2020年第二批5G智能终端厅装修改造工程，故，本案应定性为装饰装修合同纠纷，一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正，**公司认为将本案定性为挂靠经营合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于合同效力问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本案中**公司将其承包的2020年第二批5G智能终端厅装修改造工程转包给无施工资质的***，致使双方于2020年7月3日签订的《**建设集团有限公司内部工程施工承包协议书》《工程项目内部施工责任承包协议书》无效，一审判决认定合同无效正确。 三、关于**公司欠付***工程款数额及利息承担的问题 （一）关于***与**公司关系认定问题。本院认为，根据***与**公司签订的《工程项目内部施工责任承包协议书》的约定，案涉工程施工期间***对工程承包经营、自负盈亏，项目工程一切债务均由其全额承担并负法律责任，与**公司无关，**公司称***系借用**公司资质并与其存在挂靠关系的主张不成立。一审法院认定***与**公司系挂靠关系错误，本院予以纠正。 （二）关于支付工程款的问题。本院认为，本案中，***与**公司签订的合同虽属无效合同，但***作为案涉工程的实际施工人在案涉工程已经竣工验收并结算的情况下有权请求**公司支付工程款。案涉工程于2020年11月30日结算审定工程款为3599802.96元，庭审中，***认可**公司已支付工程款2892000元，并认可扣除应缴纳的管理费、所得税、增值税、附加税、印花税共计392558.51元，**公司应向***支付剩余工程款为3599802.96元-2892000元-392558.51元=315244.45元。故，**公司主张驳回支付***工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于工程款中应否扣除128543.15元的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，**公司主张青海省海北藏族自治州中级人民法院（2022）青22民终116号、134号民事判决书中涉及的工程是***承包工程范围内的工程，但上述判决均认定该工程为其他施工人另外承包施工的工程，与案涉工程无关，**公司不能举证证明另案中由其支付的128543.15元工程款是本案中经过三方共同确认的增项工程，应承担举证不能的法律后果。故，**公司主张在应付工程款中扣除128543.15元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （四）关于逾期付款所产生的利息问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，案涉工程于2020年11月30日审定结算，故该日应为提交竣工结算文件之日，即应付工程价款之日。合同中双方当事人对利息未进行约定，应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，应以315244.45元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率为基准向***支付资金占用损失，因贷款市场报价利率系浮动利率，故***要求逾期付款的18个月利息应分段计算，即2020年12月1日-2021年12月19日利息为315244.45元×3.85％÷360×384天=12946.04元；2021年12月20日-2022年1月19日的利息为315244.45元×3.80％÷360×31天=1031.55元；2022年1月20日-2022年5月31日的利息为315244.45元×3.70％÷360×132天=4276.82元。共计18254.41元。故，**公司主张驳回支付***逾期付款产生的利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审判决按照银行同期贷款市场报价利率4.35％计算利息不当，本院予以纠正。 四、关于青海移动公司应否在欠付工程款的范围内承担连带责任的问题 本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，***作为案涉工程的实际施工人可以请求青海移动公司在欠付工程款的范围内承担责任，二审中青海移动公司已向本院提交了向**公司支付剩余质保金的支付凭证，青海移动公司作为发包人已向**公司支付完工程款，因此对***无支付工程款的责任。故，**公司主张驳回***的此节上诉请求成立，本院应予支持。 另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》等相关规定，而一审法院适用《中华人民共和国民法典》的相关规定属适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下： 一、维持青海省民和回族土族自治县人民法院（2022）青0222民初948号民事判决第一项“被告**建设集团有限公司给付原告***工程款315244.45元；限本判决生效之日起十日内履行完毕”部分； 二、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2022）青0222民初948号民事判决第二项，第三项； 三、变更青海省民和回族土族自治县人民法院（2022）青0222民初948号民事判决第一项“及利息18284.18元，共计333528.63元”为上诉人**建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付逾期付款产生的利息18254.41元； 四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 一审案件受理费10180元，由上诉人**建设集团有限公司负担5090元，由被上诉人***负担5090元；二审案件受理费10180元，由上诉人**建设集团有限公司负担5090元，由被上诉人***负担5090元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　强 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***