沧州宝瑞建筑工程有限公司、沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀09民终6442号

上诉人（原审原告）：沧州宝瑞建筑工程有限公司，住所：河北省沧州市沧县风化店乡凤凰工业园。

法定代表人：张忠发。

委托诉讼代理人：孙书行、陈扬，河北衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司，地址：河北省沧州市沧县纸房头乡窎庄村。

法定代表人：刘秀兰。

被上诉人（原审被告）：沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司兴济分公司，住所：河北省沧州市沧县纸房头乡窎庄村。

负责人：王卫东。

二被上诉人委托诉讼代理人：曹迎滨、刘燕华，河北八观律师事务所律师。

上诉人沧州宝瑞建筑工程有限公司因与被上诉人沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司兴济分公司、沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沧州宝瑞建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省沧县人民法院(2020)冀0921民初2732号民事判决书；2、请求依法改判支持上诉人的诉讼请求，或将案件依法发回重审；3、本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。原审法院认为“双方合同中未约定如未按相关期限予以答复则视为认可决算报告的相关条款，且原告提供的结算资料是否完整双方存在争议，同时被告对原告送达决算报告手续不予认可……并且原告未提供足够的证据证实该主张”，故对上诉人的主张未予支持，判决驳回诉讼请求，该判决是在没有查清整个案件事实，错误适用法律，没有尽到人民法院应尽职责的情况下所作出，判决错误。

首先，双方在2017年12月20日所签订《河北省建设工程施工合同》第三部分专用条款9.17.1款结算的程序和时限中明确约定，竣工结算与结算款事项按照合同第二部分通用条款9.17.2款至9.17.7款的规定办理，即“造价工程师应在收到承包人按第9.17.2款规定递交的文件和资料后的28天内进行核实，并向承包人提出核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件）……造价工程师在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，应视为造价工程师对承包人递交的竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实无误。”因本项目中作为发包人的被上诉人未就案涉项目另行聘用造价咨询单位，则被上诉人同时承担造价工程师角色的责任与义务。上诉人在2020年3月19即将南苑丽景5＃6＃7＃楼书面结算文件交于项目发包人代表（项目经理）、被上诉人沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司兴济分公司负责人王卫东，但是在此后近一个月时间内被上诉人未作出任何回应，无奈上诉人于2020年4月13日再次将结算文件电子版以电子邮件发送至王卫东552×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱。在此之后数月期间被上诉人仍未有任何针对结算金额或结算文件本身的意见反馈，根据证据可知根本不存在被上诉人所谓的其及时对结算文件进行回复的情形。根据合同约定以及行业惯例，即便其对结算金额或结算文件存在异议，也应在收到上诉人递交的文件和资料后的28天内进行核实，并提出包括进一步补充资料和修改结算文件等核实意见，但被上诉人并未依约履行，其行为完全是无理由地拖延结算、拖欠工程款。至于被上诉人所谓“对原告送达决算报告手续不予认可”更是无稽之谈，鉴于前述的王卫东身份，其对结算文件的签收出具了书面材料予以确认，无论权限还是形式均无任何问题。另外，依据中华人民共和国财政部、中华人民共和国建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建［2004］369号）规定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算，同时规定了工程竣工结算审查期限，特别是该办法第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可…根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。”被上诉人拖延竣工结算、拖欠工程款的行为既严重违反合同约定，又违反了相关规定，甚至违背诚实信用原则、公平原则这两项社会经济活动当事人所应遵守的基本底线，原审法院未查清整个案件事实，单纯因被上诉人不认可结算金额而判决驳回上诉人诉讼请求，明显判决错误。

其次，原审法院没有切实查明整个案件事实，没有尽到人民法院应尽职责。本案与大多数索要工程欠款的建设工程施工合同纠纷案件类似，双方当事人对结算金额(工程造价)、已付款项存在争议，人民法院在审理过程中应当根据双方的主张及证据对相关事实审理查明并依法作出认定。特别是依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，本案中双方对工程造价存在争议的情况下，鉴于其为查明案件的基础，为了公正裁判，切实解决案件问题，原审法院应当就这一鉴定事项向当事人释明，若有举证责任的当事人拒不鉴定则由其自身承担举证不能的后果，但在本案中，在上诉人仍等待法院通知是否申请鉴定的情况下，原审法院未进行释明，直接以被上诉人不认可结算金额而判决驳回上诉人诉讼请求，其没有切实查明整个案件事实，没有尽到人民法院应尽职责，判决错误。最后，双方《补充协议》约定付款方式“形象工程主体二层支付10%(含信誉保证金)，工程封顶后支付总造价的30%，内装修完成后支付总造价的20%，全部工程完工后、有关部门验收通过综合验收后30个工作日内拨付合同总造价的20%，完成审计决算后付至总造价的97%，余3%作为工程质保金，综合验收完成一年后，没有质量问题付清余款。”那么即便依据现已查明事实，依据双方之间合同约定以及被上诉人的自认情况，暂不论具体金额如何，被上诉人欠付工程款事实清楚，而具体欠款金额及利息等相应损失正是本案所要查明的事实。案涉南苑丽景5#6#7#楼项目2019年9月29日即已竣工验收合格，至上诉人起诉时，早已超过《补充协议》付款方式中约定的“余3%作为工程质保金，综合验收完成一年后，没有质量问题付清余款”期限，且整个工程进度款项也并没有按照协议约定期限予以支付，实际上，被上诉人不但没有按照合同约定期限28天内对竣工结算完成“审计”并支付工程款，反而恶意拖延至今，为上诉人造成巨大经济损失。但是原审人民法院无视上述基本事实，草率作出本案判决，有违民事审判公平、公正基本原则。

另，基于本案基本情况，为了查明整个案件事实，切实维护上诉人合法权益，上诉人特提出对案涉位于沧州市沧县整体工程造价进行评估鉴定。

综上所述，原审判决是在没有查清整个案件事实，错误适用法律，没有尽到人民法院应尽职责的情况下所作出，判决错误。请二审法院依法在查明案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。

沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司、沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司兴济分公司答辩称，1、本案系建设工程款纠纷，工程款的来源只能通过双方竣工结算及司法鉴定两种途径确定，上诉人作为一审原告起诉状起诉数额为固定数字，没有等待鉴定结论的描述，而且在庭审中已经明确表示不申请鉴定，所以一审判决按照上诉人的主张缺乏依据，驳回诉讼请求是正确的。2、本案不存在被上诉人在约定期限内对竣工结算报告的数字不予答复的情形，上诉人也没有具备向被上诉人递交完整的竣工结算资料和竣工结算报告的行为，所以不适用以竣工结算报告数字为工程造价的规定，另外依据河北省高级人民法院审理施工合同指南第10条的规定，上诉人要求以通用条款中的28天内不答复作为工程造价依据人民法院不应予以支持，而且上诉状中自认上诉人在一审中等待是否鉴定的通知印证了上诉人认可工程造价款不能以所谓递交的竣工结算报告数字为依据，上诉人在2020年8月15日曾经向被上诉人制作工程对账单并告知5日内未回复视为认可上诉人账目，被上诉人在8月19日回函明确表示不认可，对回函的真实性被上诉人提供了相应证据，上诉人一审也明确表示认可真实性，所以不存在被上诉人不答复上诉人提出价款数额的情况。3、其余意见同一审答辩意见。综上所述，请求驳回上诉人的上诉。

沧州宝瑞建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告承建兴济南苑丽景5#6#7#楼工程余款人民币5214170元；2、判令被告赔偿原告因被告原因逾期竣工造成的损失及因被告迟延支付工程款造成的损失暂计人民币1000000元；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年12月20日，原告沧州宝瑞建筑工程有限公司与被告沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司签订“河北省建设工程施工合同”，其中被告沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司为发包人，原告沧州宝瑞建筑工程有限公司为承包人，承建项目位于沧县安装。后于2018年1月5日，原告与被告沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司兴济分公司签订“南苑丽景项目补充协议”，合同约定，该补充协议为主合同的补充，和主合同具有同等的法律效力，如与主合同有冲突则以补充协议为准。协议约定工程内容为基础工程、主体工程（包含二次结构砌筑）、水电安装工程及图纸上所包含的施工内容（不含电梯，外墙保温及涂料，门窗），建筑面积10847.81平方米，地基处理28.9万元，合同总价10974092元，总工期210天，付款方式为工程款支付（不含基础处理）：形象工程主体二层支付10%（含信誉保证金）工程封顶后支付总造价的30%，内装修完成后支付总造价的20%，全部工程完工后、有关部门验收通过综合验收后30个工作日内拨付合同总造价的20%，完成审计决算后付至总造价97%，余3%作为工程质保金，综合验收完成一年后，没有质量问题付清余款。工程于2018年1月28日开工，2019年8月30日竣工。原告称，合同签订后原告进场施工，被告至今支付工程款8779273.6元，原告主张该工程决算金额为13731132元并提供河北省建设工程施工合同及补充协议、工作联系单、回复、验收汇总表、决算报告邮件送达回单、涉案工程决算报告、文件签收单等予以证明。被告质证称，原告举证方向错误，依据河北省高级法院施工合同审理指南第10条规定，本案不存在承包人递交结算文件后按照发包人视为认可的情况；原告没有将竣工结算报告和完整的结算资料交付给被告，结算单、工程签证、调价文件，仅有这三类不符合结算文件要求；被告在2020年8月19日向原告回函告知对其自行编制的结算价格及应付款项等均不认可，原告没有提交完整的双方往来函件，通过上述内容显示，被告及时对原告所谓结算文件进行了回复，不存在原告所述不予答复情形；对验收汇总表不认可，工程验收应当由竣工验收报告为最后的验收文件，被告将提交验收报告证实5、6、7号楼通过竣工验收；对原告提交的决算报告不认可，报告系原告单方制作，与事实不符，也不符合结算办法规定的程序和内容并且原告向被告多次发出的联系单上记载的原告自己认为的应付款数额也不一致，且原告在诉状中起诉的是固定数字，未提出工程造价鉴定，应当按照举证不能处理。被告另称，原告并未全部履行工程协议，且已经履行部分仍有不合格部分，累计至今被告已经向原告付款9096353.18元，其中拨付款8895878元，垫付款200475.18元（检测费10万＋众合公司电梯电缆的施工费用38475.18元＋工地大门口围挡费用47000＋垃圾清运费15000元），以上有被告提交的河北省建设工程施工合同及补充协议、工程开工报审表、验收报告、付款明细及打款凭证，项目施工问题汇总、鉴定申请书、工程图纸等证据予以证明。原告质证称，对工程合同及补充协议和工程开工报审表、验收报告没有异议，工程2019年9月29日验收合格，同时印证被告违约行为，按照合同约定，涉案工程竣工验收合格后应该付至97%，被告付款尚不足70%，对被告提供的付款明细不认可，我方主张被告支付877万元，对方主张889万元，垫付款不予认可，检测费用均不应由原告方承担，也不包含施工范围内，垫付的电缆费用并不在我方承包范围内，垃圾清运费和围挡均不认可，原告撤场时已达到绝对交付条件；施工问题汇总是在施工过程中惯例性遇到的施工问题，并不代表原告方的施工存在问题，因为根据被告方提供的验收报告说明涉案工程已经验收合格；对图纸没有异议；对鉴定申请，原告认为没有鉴定的必要，该工程已经通过竣工验收，结论为合格，原告方按照合同约定及相关设计方案全面合格的施工；对账单回复真实性没有异议，印证原告出具的决算报告已经向被告送达；微信截图需庭后核实，我方主张被告存在违约没有按照合同约定付款，被告应尽快结算并付清余款。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司为沧县兴济镇南苑丽景项目发包人，原告沧州宝瑞建筑工程有限公司为承包人，原告承建其项目5#6#7#楼建设。2017年12月20日，原告沧州宝瑞建筑工程有限公司与被告沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司签订“河北省建设工程施工合同”，2018年1月5日，原告与被告沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司兴济分公司签订“南苑丽景项目补充协议”，两份合同对工程内容、工期等作出具体规定，后工程于2018年1月28日开工，2019年8月30日竣工，2019年9月29日验收合格。但原被告双方就涉案工程的工程总造价至今未进行决算，原告主张其于2020年4月13日向被告送达决算报告，被告收到后未对决算报告提出反对意见，也未向原告方发送相关文件，依据合同约定及相关规定，应当视为被告方对该决算报告的认可，决算金额为13731132元。经查，双方合同中未约定如未按相关期限予以答复则视为认可决算报告的相关条款，且原告提供的结算资料是否完整双方存在争议，同时被告对原告送达决算报告手续不予认可，此外，被告称其于2020年8月19日向原告邮寄回复表示对原告计算的决算金额不予认可并且原告并未提供足够的证据证实该主张，故原告的该主张理据不足，一审法院不予支持。在审理过程中，被告向一审法院提出反诉要求原告赔偿被告损失3967551元并判令原告向被告交付南苑丽景项目完整的竣工验收备案材料以及反诉费、鉴定费由原告承担，一审法院认为另案处理为宜。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费27650元由原告自行承担。

本院二审期间，上诉人提交证人王卫东的证言以及王卫东于2020年3月19日确认的文件签收单，证实被上诉人已经收到上诉人所提供竣工结算文件。同时申请证人王卫东出庭作证，证人作证称，其在南苑丽景项目是负责人，也是沧州市世纪鼎宏房地产开发有限公司兴济分公司的负责人。在2020年3月19日已经收到宝瑞建筑工程有限公司提交的南苑丽景5、6、7号楼项目的结算文件，且在结算文件中有项目的工程签证若干页并在建设单位中签字。

上诉人质证称，证人王卫东系案涉项目的负责人，负责案涉项目的相关事宜，其有权签收项目竣工结算文件，上诉人已将相关文件向被上诉人进行了送达，被上诉人并没有依照合同约定以及相关规定及时进行答复，其在答辩中所引用的河北省高院审理施工合同指南第10条规定，在本案中并不适用，本案上诉人与被上诉人之间合同9.17.1明确约定了结算的程序和时间，按照通用条款执行，并非对相关事项未做约定，在此情况下被上诉人应当于2020年3月19日收到结算文件后28日内予以答复，但其并没有依照约定进行，被上诉人所谓在2020年8月份已经进行答复不认可结算价格是偷换了概念，并非对上诉人提交的结算文件进行了答复，而是在上诉人多次主张权利后进行了拖延，证人证言真实有效，能够证明案件基本情况。

2020年3月19日案涉结算文件被上诉人一方接收时证人王卫东不单是案涉项目的负责人，更是本案被上诉人之一的兴济分公司的负责人，结算文件的签收是证人王卫东亲力亲为，所以对其当庭发表的证人证言，真实性应该得到认定。

被上诉人质证称，1、证人出庭作证的证言不具有程序上的合法性，文件签收单在一审中已经提交，对该证据的真实性被上诉人并未否认，证人二审出庭在对该文件真实性进行作证，没有实际意义，并且证人不能旁听案件审理，二审再出庭的证人必然会受到申请其出庭一方以及判决书的影响，等同于旁听了案件审理，所以该证据不合法。2、该证据不具备关联性，适用工程甲方在一定期限内不予答复便以竣工结算报告数额为依据的前提是提交完整的竣工结算资料和竣工结算报告，这是建设工程竣工结算办法的规定，证人所证实的签收资料仅为结算单、工程签证、调价文件三类资料，这明显不是完整的竣工结算资料，至少缺少竣工图，缺少的其它文件详见被上诉人一审提交的城建档案馆的目录。另外，该证人证言不具有证明力，双方施工合同第9.17.1条约定结算时限按照通用条款9.17.2款-9.17.7款办理，但通用条款的上述款项是约定将竣工工程款额报告交付造价工程师，合同第76页第5条对造价工程师的约定是空白的，即双方没有确定造价工程师，所以通用条款无法履行，即不适用这一条款。这一条款的适用还必须有完整的竣工结算资料。另外，上诉人一审提交的2020年8月15日制作的工程对账单明确告知被上诉人超过5日未回复视为认可账务，被上诉人在第4日已经书面回复明确不认可上诉人单方主张的工程结算价款，并对已付款提出不同意见。因此证人的证言内容并没有对上述内容起到补充作用和证人作用。省院审理指南明确指出只约定按照通用条款办理，没有约定明确回复期限及不按期回复后果的当事人以通用条款竣工结算价格不予支持。所以，该证据未能证实上诉人的主张。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为，当事人之间签订《河北省建设工程施工合同》、《南苑丽景项目补充协议》为真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，对该两份合同的效力本院予以确认。沧州宝瑞建筑工程有限公司主张其已于2020年4月13日向被上诉人送达决算报告，被上诉人在约定的时限内未对决算报告提出反对意见，应视为对结算报告的认可，应按结算报告载明数额支付工程款，但双方合同中未约定如未按相关期限予以答复则视为认可决算报告的相关条款，且被上诉人亦不认可其收到的结算资料的完整性，上诉人主张被上诉人按照结算报告支付工程款缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。本案一审中，在被上诉人方提出对涉案工程的变动部分及存在问题部分涉及价款的鉴定申请，该部分对涉案工程的总体价款会产生影响，但上诉人认为没有鉴定的必要性，因无具体依据导致的案件事实无法查清的法律后果应由上诉人承担。

综上所述，沧州宝瑞建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55299元由沧州宝瑞建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　齐桂苓

审判员　　刘晓莉

审判员　　张友僧

二〇二一年十月十五日

书记员　　韩　烨