浙江绿城环境工程咨询管理有限公司、杭州萧山江南园林工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0212民初18807号

原告：浙江绿城环境工程咨询管理有限公司（统一社会信用代码为913300000641644503）。住所地：杭州市岳帅桥**号*幢***室，法律文书送达地址：杭州市西湖区黄龙世纪广场A座8楼。

法定代表人：宋卫平，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：季宸昕，浙江天册律师事务所律师。

被告：杭州萧山江南园林工程有限公司（统一社会信用代码为91330109704283475R）。住所地：杭州市萧山区新街街道山末址村。

法定代表人：凌纪江。

原告浙江绿城环境工程咨询管理有限公司与被告杭州萧山江南园林工程有限公司建设工程合同纠纷一案，于2018年12月19日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员邝荣适用简易程序独任审理。本案于2019年3月7日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人季宸昕到庭参加诉讼，被告杭州萧山江南园林工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告退还履约保证金490335.2元，并支付逾期付款违约金（按照年利率6%的标准从2017年9月3日起算至款清之日止，暂计算至2018年11月28日为36432.6元）。事实和理由：2015年，被告与案外人宁波高新区智慧绿城建设有限公司（以下简称智慧绿城公司）签订《施工承包协议书》一份，约定由被告承包宁波智慧城市软件研发推广产业基地GX03-01-21-02地块硬质景观工程，合同价款暂定为5203352元，同时约定在正式合同签订后七天内被告应提交金额为合同价10%（以现金形式）的履约保证金，且约定履约保证金在工程和工程竣工结算资料移交给宁波智慧公司后一个月内无息退还给被告。2015年12月8日，原、被告就被告承包的涉案工程签订《杭州萧山江南园林工程有限公司工程项目内部承包合同》一份，约定涉案工程由原告从被告处承包，被告以工程决算总造价为基数，提留2%积累。《内部承包合同》签订后，原告将案涉工程的履约保证金520335.2元经被告支付给智慧绿城公司。2017年8月28日，经结算智慧绿城公司将490335.2元履约保证金退还至被告账户，但经原告多次催要，被告却一直以公司资金紧张为由拒绝将该笔款项退还给原告。

被告杭州萧山江南园林工程有限公司未作答辩亦未向本院提交证据材料。

经审理，本院查明本案事实如下：2015年，案外人智慧绿城公司与被告签订《施工承包协议书》一份，约定由被告承包原告宁波智慧城市软件研发推广产业基地GX03-01-21-02地块硬质景观工程，工程地点为宁波高新区GX03-01-21-02地块；承包面积及内容为：约11350平方米，施工图范围内的硬质铺装，包括水景地面、花坛、花钵、雕塑、景墙等基础、结构、铺装、花岗岩侧平石、园林小品，水电安装等。承包方式为包工包料，合同总工期为180天，开工日期为2015年12月2日，竣工时间为2016年5月30日。合同价款暂定5203352元，合同还约定合同签订后七天内应提交金额为合同价10%的履约保证金，履约保证金在工程和工程竣工结算资料移交给甲方后一个月内无息退还给乙方。2015年12月8日，原、被告签订《杭州萧山江南园林工程有限公司工程项目内部承包合同》一份，约定被告将上述工程包给原告施工，施工范围及合同造价均与前述施工承包协议一致，同时合同约定被告以工程总决算造价为基数，提留2%作为公司积累；付款方式根据被告与建设单位签订的工程建设合同条款，建设单位将工程进度款汇入被告账户后，由被告按工程进展于5日内付款给原告。协议还对双方的其他权利义务一并进行了约定。上述协议签订后，原告应被告要求于2015年12月30日向被告支付了工程履约保证金520335.2元，再由被告将履约保证金支付至案外人智慧绿城公司。后原告依约完成了涉案工程施工，该工程亦已经投入使用。经原告核实，案外人智慧绿城公司已经于2017年8月28日将结算后剩余的履约保证金490335.2元退还给被告。被告收到上述履约保证金后，至今未向原告退还。

以上事实由原告提供的《施工承包协议》、《杭州萧山江南园林工程有限公司工程项目内部承包合同》、杭州银行网上银行记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单以及原告的庭审陈述为证。

本院认为：原、被告间签订的虽为内部承包协议，但双方不存在内部隶属关系，不符合内部承包要件，从协议内容看，被告将其承包的工程全部包给原告，其不再履行与智慧绿城公司的《施工承包协议》，原、被告之间应为转包关系，根据法律规定，禁止建设单位将其总承包的建设工程转包给其他施工单位，故该协议因违反法律禁止性规定而为无效协议。虽然双方签订的协议无效，但原告提供的证据证明其向被告支付了履约保证金，现原告已经完成工程施工，被告应将履约保证金退还原告。对于款项金额，被告未到庭答辩亦未向本院提交证据证明原告主张金额有误或其已经退还部分款项，应该由其承担不利后果。故本院对原告要求被告退还履约保证金490335.2元的主张予以支持。对原告要求被告按照年利率6%的标准支付自2017年9月3日之日起至款清之日止的违约金，本院认为，双方未对退款时间及逾期付款违约责任进行约定，原告的主张缺乏依据，但被告未及时将履约保证金退还原告，应该支付原告的资金占用损失，故本院依法将起算点调整为起诉之日，将计算标准调整为中国人民银行同期同类人民币贷款利率。被告经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告杭州萧山江南园林工程有限公司退还原告浙江绿城环境工程咨询管理有限公司履约保证金490335.2元，并支付利息损失（以490335.2元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2018年其12月19日起算至款清之日止），限于本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告浙江绿城环境工程咨询管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费9068元，减半收取4534元，由原告浙江绿城环境工程咨询管理有限公司负担355元，被告杭州萧山江南园林工程有限公司负担4179元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　　邝　荣

二〇一九年三月十五日

代书记员　　余晓霞