卢细根与某某、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江西省宜丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0924民初77号

原告：卢细根，男，1977年5月8日出生，汉族，住宜丰县。

委托代理人：罗玲，江西崇文律师事务所律师。

委托代理人：熊许兴，江西崇文律师事务所律师。

被告：***，男，1989年10月5日出生，汉族，住宜丰县。

被告：***，男，1978年5月2日出生，汉族，住宜丰县。

委托代理人：龚明发，江西竹郷律师事务所律师。

被告：宜春市羿飞永徽新能源有限公司，住所地：宜丰县良岗工业园，统一社会信用代码：91360924MA35G6FX67。

法定代表人：熊立新,该公司总经理。

委托代理人：李小伟，江西甘雨律师事务所律师。

被告：江西鹏达水利建设有限公司，住所地：宜春市，统一社会信用代码：913609000871456078。

法定代表人：郑微，该公司总经理。

委托代理人：吴瑜，江西甘雨律师事务所律师。

被告：江西省金塔钢结构有限公司，住所地：上高县锦江镇五里岭工业园，统一社会信用代码：91360923069730271C。

法定代表人：曹振华，该公司经理。

委托代理人：黄火，该公司股东。

被告：易建丽，女，1973年12月9日出生，汉族，住宜丰县。

委托代理人：方国辉，男，1977年8月20日出生，汉族，住宜丰县。系易建丽丈夫。

被告：解卫国，男，1969年6月8日出生，汉族，住宜丰县。

被告：陶云峰，男，1978年11月16日出生，汉族，住宜丰县。

原告卢细根与被告***、***、宜春市羿飞永徽新能源有限公司(以下简称羿飞公司）、江西鹏达水利建设有限公司（以下简称鹏达公司）、江西省金塔钢结构有限公司（以下简称金塔公司）、易建丽、解卫国、陶云峰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年2月7日、3月13日、6月8日公开开庭进行了审理。原告卢细根及其委托代理人罗玲、被告***及其委托代理人龚明发三次开庭均到庭参加诉讼；被告***第一次开庭到庭参加诉讼；被告羿飞公司的委托代理人李小伟第一、二次开庭到庭参加诉讼；被告鹏达公司的委托代理人吴瑜、被告金塔公司的委托代理人黄火第二次开庭到庭参加诉讼；被告易建丽的委托代理人方国辉、被告解卫国第三次开庭到庭参加诉讼。被告***经传票传唤，无正当理由第二次、三次开庭未到庭参加诉讼。被告羿飞公司、鹏达公司、金塔公司、陶云峰经传票传唤，无正当理由第三次开庭未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告卢细根诉称，2017年8月30日，原告受雇于被告***为其打钢棚做点工，9月6日原告在棚上做事时，转身拿桶时，桶子掉下，随即原告也被带下地面受伤。受伤后随即送往宜丰县人民医院治疗两天，后转院至浏阳市骨伤科医院住院治疗15天后出院。出院后于2017年11月17日经宜丰县光大司法鉴定中心鉴定为伤残九级，误工休息时间评定为180日、护理期、营养期90日，后期取内固定后续治疗费8000元。经查，涉案工地系被告羿飞公司工厂内，该公司将打钢棚的事发包给了被告***，***再将此事项转包给***，***则雇佣工人做事，原告就是受雇人之一。事发后，被告***支付了所有的医疗费、交通费，且另行付给原告4000元，其余被告均未给付任何费用。2017年12月份，***支付原告8天工资款，日工资260元/天。根据江西省统计局公布的2017年全省城镇居民人均收入为31198元，重新计算原告的残疾赔偿金，诉讼中原告去康复治疗发生费用506.7元，为此增加诉讼请求10606.7元。原告是在帮被告***做事过程中受伤，且做事过程中没有给予任何防护工具，原告不慎摔伤，自身不存在过错，被告***应当承担相应的赔偿责任。被告***、羿飞公司作为转包方，存在选人过错，也应当对原告摔伤造成的损失承担赔偿责任。原告诉至法院，要求依法判决被告共同赔偿原告造成的残疾赔偿金、医疗费、误工费、精神抚慰金等各项损失共计200464.78元（1.误工费28164.82元；2.护理费10693元；3.营养费2700元；4.伙食补助费850元；5.残疾赔偿金114692元；6.抚养费29464.96元，其中母亲72岁2920.96元,女儿7岁17696元，儿子13岁8848元；7.精神损害抚慰金8000元；8.后续治疗费8000元；9.鉴定费1900元。合计204464.78元-***垫付的4000元=200464.78元）。第二次庭审变更诉讼请求：要求各被告连带赔偿211071.48元，增加10606.7元）。

被告***辩称，没什么要说的。

被告***辩称，从法律关系上讲，被告***不应承担赔偿责任。***不是本案适格的被告，发包方是羿飞公司，承包方是鹏达公司或金塔公司，***只是工地上的一名管理人员，承建单位将部分劳务分包给了被告***，公司与***之间是承揽关系，***与原告是雇佣关系。公司是有资质的承建单位，而工程的部分劳务分包也是符合法律规定的。根据劳动法的相关规定，如果原告找公司担责，是劳动争议（工伤赔偿纠纷）问题，而工伤认定、劳动仲裁是前置程序。***在本案中不存在任何过错，依法不应承担责任。本案发生，原告自身没有做好防护措施，未佩戴安全帽、安全绳索等必要防护，自身应承担至少30%的责任。***是雇主，依法承担主要赔偿责任。原告称***承担选任过失，没有事实和法律依据。根据司法惯例，选任过失也不超过10%的赔偿责任。原告误工费应按实际减少的收入计算，损失费用标准也明显偏高。***付给***35000元用于支付原告的费用，应予以返还，与本案一并处理。原告的赔偿请求应该按照2016年的标准执行，后续的康复费用应该算在后续治疗费里。

被告羿飞公司辩称，希望原告撤回对羿飞公司的起诉，我方只是工程建设方，不存在选人不当，是通过招标直接发放给建筑公司，这个公司是有资质的。之后再找其他人承包，我方与原告没有任何用工关系。原告的诉讼请求有一部分是缺少法律依据的，误工费、护理费的计算可以按照全省的平均工资标准计算，但是不能除以21.75，本身就按照21.75计算出来的，再倒回去算是不合理的。残疾赔偿金按照城镇标准计算的依据不足，原告户口还是农村户口。抚养费不应计算，支付了残疾赔偿金就不应支持抚养费。伙食费应该算30元/天。护理期、误工期、营养期的鉴定不能采纳，是没有法律依据的，而且与此相关的鉴定费用，应由原告自行承担，护理期、营养期应该以疾病诊断书为准，误工期计算到伤残鉴定的那天为止。原告新增的诉讼请求，同意***代理人的意见。

被告鹏达公司辩称，请求驳回原告对鹏达公司的诉讼请求，鹏达公司与金塔公司签订协议，金塔是有资质的企业，鹏达不存在过错，不承担责任。原告新增的诉讼请求，同意前面两位代理人的意见。

被告金塔公司辩称，对原告增加的诉求没有意见。对于光伏电站工程（十区）的施工合同，我们并不认可，金塔公司并没有与其签订合同，对合同的合法性提出异议。涉案人员与公司没有关系，***也不属于公司人员。中标、签订合同也是有相关经济来往的，提供金塔公司最近的账目来往，证明公司与鹏达水利是没有任何经济关系。我们所签订的合同都不是这种形式，都是有项目负责人的签名，并不是只盖个公章。提供***签写的承诺书，证明他们与公司并没有关系。

被告易建丽辩称，没有意见。

被告解卫国辩称，没有意见。

被告陶云峰未作答辩。

经审理查明，2016年12月10日，被告羿飞公司与被告鹏达公司签订《施工合同》，羿飞公司将宜春市羿飞永徽18MWP现代化农（林）生态工厂分布式屋顶光伏电站工程项目（一期）施工发包给鹏达公司。经被告羿飞公司同意，被告鹏达公司将上述光伏电站工程（十区）分包给被告金塔公司。2017年5月份，江西鹏达水利建设有限公司宜春羿飞永徽光伏电站工程项目部与江西省金塔钢结构有限公司订立了《施工合同》，该工程项目（十区）的实际施工人为被告***，工程系由***、易建丽、解卫国、陶云峰四人合伙承包。之后，被告***与被告***口头协议，以15元/㎡的价格，将打钢棚的工程转包给***。2017年8月30日，被告***雇请原告为其打钢棚做点工，工资每天260元。9月6日原告在钢棚上安装时，转身拿桶子时，桶子掉下，随即原告也被带下地面受伤。原告受伤后即被送往宜丰县人民医院治疗两天，用去医药费1000元（被告***支付）。9月8日，原告转院至浏阳市骨伤科医院住院治疗15天，花费医疗费22515.9元、交通费800元。被告***给付被告***35000元，由***支付了原告的上述住院医疗费、交通费及另行给付原告4000元，共计27315.9元。2017年11月17日，经宜丰县光大司法鉴定中心鉴定，原告目前可以认定为：1.腰2椎体爆裂性骨折并不全瘫；2.腰1椎棘突骨折，外伤可以形成。原告伤残等级评定为九级伤残，误工休息时间评定180日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费（取内固定）为8000元。对原告的损失赔偿问题，各方未能协商一致，原告诉至本院。2018年3月9日，原告到浏阳市骨伤科医院门诊治疗，用去医疗费368.2元、交通费153.5元。

另查明，原告系农村户口，育有一子卢某是2004年4月29日出生，在宜丰××读初中；一女卢某1是2010年9月11日出生，在××中心小学上学。原告母亲邬某1945年12月11日出生，其母共有五个成年子女。原告在××集镇购买了房屋并入住，于2015年10月10日进行了产权登记。从2010年起，原告就开始为他人搭钢棚，主要从事电焊和安装业务。鹏达公司、金塔公司均有相关营业执照，具有钢结构工程专业承包叁级建筑资质和安全生产许可证。***是借用金塔公司的资质来承包工程。***、***、易建丽、解卫国、陶云峰均未取得承揽钢结构工程的施工资质。钢棚约30米长，8米宽，三角弧最高处4.5米高、其他3米高。2018年3月9日，***向金塔公司作出“案件涉及到的工程是由本人承包，所涉及到的责任及赔偿问题均由本人全部承担及赔偿，与金塔公司无关”的书面承诺。2018年2月12日，原告申请追加鹏达公司、金塔公司为本案被告；5月25日又申请追加易建丽、解卫国、陶云峰为本案被告。

上述事实，有原告提供的疾病证明书、入院记录、手术记录、出院记录、出院医嘱、鉴定意见书、鉴定费发票、户口本复印件、村委会证明、××中心小学证明、宜丰二中证明、房产证复印件、X光检查报告单、医疗费发票、交通费发票；被告***提供的微信截图、鹏达公司项目部与金塔公司的施工合同；被告羿飞公司提供的羿飞公司与鹏达公司的施工合同，鹏达公司的营业执照、安全生产许可证、资质证书；被告鹏达公司提供提供金塔公司的营业执照、资质证书等；被告金塔公司提供的账目往来、参保书、承诺书和当事人法庭陈述、询问笔录等证据在案佐证，可以认定。

本院认为，关于承担责任主体及赔偿比例问题。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告卢细根受雇于被告***为其打钢棚，在钢棚上作业时不慎摔伤。***作为接受劳务一方，没有取得相应施工资质，不具备安全生产条件，未尽到安全保障义务，对原告受到的损害具有较大过错。原告多年来为他人打钢棚，对其工作环境的危险性应该有一定的认知和防范，没有尽到必要的安全注意义务，导致自己摔伤，应承担相应的过错责任。根据***和卢细根双方过错程度的大小，由***承担80%的责任，原告自担20%的责任为宜。羿飞公司将工程项目一期发包给鹏达公司；经羿飞公司同意，鹏达公司将工程项目一期（十区）分包给金塔公司，当事人双方签订了《施工合同》，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。被告羿飞公司、鹏达公司不存在过错，不应承担责任。由于本案事故的发生系***将借用金塔公司的资质承包的工程违法分包给未取得钢结构工程施工资质且不具备安全生产条件的***所致，因金塔公司和***之间借用资质的行为违法，而***与易建丽、解卫国、陶云峰系合伙承包工程，故金塔公司和***、易建丽、解卫国、陶云峰应承担连带赔偿责任。

关于原告的具体损失。1.医疗费23884.1元（1000元+22515.9元+368.2元）；2.后续治疗费8000元（取内固定）；3.护理费7200元（90天×80元/天）；4.交通费953.5元；5.住院伙食补助费850元（17天×50元/天）；6.营养费2700元（90天×30元/天）；7.误工费21600元（180天×120元/天）；宜丰光大司法鉴定中心根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，对原告的误工护理营养“三期”进行了鉴定，被告没有提供证据予以否定，对此予以认定；8、残疾赔偿金156026.6元(124792元+31234.6元）。原告虽是农村户口，但在××集镇购有住房并入住1年以上，可以按照城镇标准计算残疾赔偿金。原告残疾赔偿金即31198元×20年×20%=124792元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发〔2010〕23号）第四条：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。据此，原告的被扶养人生活费计31234.6元（母亲邬某72岁即9128元×8年×20%÷5人=2921元；儿子卢某13岁即17696元×5年×20%÷2人=8848元；女儿卢某1是7岁即17696元×11年×20%÷2人=19465.6元）；9.精神损害抚慰金8000元；10.鉴定费1900元。综上，原告的损失共计231114.2元。被告***和被告金塔公司、***、易建丽、解卫国、陶云峰应承担的赔偿责任为（231114.2元×80%）-***已支付的28315.9元=156575.46元。

***转给***35000元，原告认可由***经手支付了27315.9元，尚有7600余元的差额，***与***可另行解决。***向金塔公司作出的书面承诺，对外没有法律效力。***等人经合法传唤后未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，由此产生的不利后果自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告卢细根医疗费、后续治疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计156575.46元。

二、被告江西省金塔钢结构有限公司和被告***、易建丽、解卫国、陶云峰对上述第一项承担连带赔偿责任。

三、驳回原告卢细根其他的诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4307元，由原告卢细根负担861元，被告***、江西省金塔钢结构有限公司、***、易建丽、解卫国、陶云峰负担3446元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，按上诉标的预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院。开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。

若到期不履行，权利人可在两年内向法院申请执行。

审判长　　钟宜华

审判员　　陈益平

审判员　　巢　平

二〇一八年六月十五日

书记员　　刘芋妗