某某与北京某某建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2020）京02民终10016号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月13日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：***，北京京翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1964年8月5日出生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：**（***之子），1985年1月14日出生，汉族，住北京市昌平区。 被上诉人（原审被告）：北京***科技发展有限公司，住所地北京市大兴区物顺南路7号院5号楼1至2层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京**建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区乐园路4号院3号楼12层1502室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 上诉人***因与被上诉人***，被上诉人北京***科技发展有限公司（以下简称***公司）、北京**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由***公司和**建筑公司承担损失并扣除***垫付的费用。事实与理由：***受伤所在的工地工程承包方不是***；***受伤时干活不是***让***来干的；***为***垫付医药费是做好事，施予援手，不代表***与***有任何劳动或劳务关系；***曾到大兴区劳动稽查大队去投诉***公司，也到劳动仲裁委员会申请仲裁，确认其与***公司存在劳动关系，并与***公司达成协议；***在一审时申请法院调查劳动仲裁的记录，但一审法院未调查；雇主是***公司，而不是***。 ***辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求。***组织我们去过一次劳动仲裁，***拿到3000元。 ***公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求。***和***有雇佣关系，当时***公司和**公司签订协议是由***来承包的。去过劳动仲裁，在大兴区劳动局一共给了工人们4万多元。 **公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求。此事与**公司无关，**公司不应当承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1.***、***公司、**建筑公司赔偿***医疗费731.2元、二次手术费20 000元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、护理费22 500元、误工费93 683.33元、残疾赔偿金147 698元、鉴定费2250元、精神损害抚慰金10 000元、残疾辅助器具费429.97元、交通费2000元、财产损失500元，共计310 692.5元；2.***、***公司、**建筑公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月22日，***通过熟人找到***干活，约定工资350元/天，工作地点为北京市大兴区物顺南路7号院5号楼，进行外门头加建工程施工，做刮腻子和油工。2019年6月9日，***在干活期间从高架梯上摔下来。受伤当日被送至北京市大兴区人民医院救治并入住该院，后于2019年6月28日出院，实际住院19天，出院诊断为：1.股骨颈骨折；2.左髂骨骨折；3.第12肋骨骨折（左）；出院医嘱为：1.卧床休息；2.患肢免负重；3.两周后门诊复查；4.不适随诊。急诊及住院期间共发生医疗费25 185.47元（由***支付）。为治疗伤情，***花费医疗费731.2元。***购买轮椅花费349.97元，购买拐杖花费80元。 经***申请，一审法院委托，2020年4月17日，北京**交通事故司法鉴定所出具京晟临鉴字[F202001045]号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定书），鉴定意见为：被鉴定人***致残程度为十级，赔偿指数为10%。***为该鉴定支出鉴定费用2250元。 一审庭审中，**建筑公司提交《装修工程终止协议书》， 以证明**建筑公司与***公司于2019年4月25日已经解除合约，***受伤与**建筑公司没有任何关系。2019年4月25日，***公司（甲方）与**建筑公司（乙方）签订的《装修工程终止协议书》，约定：甲乙经友好协商，一致同意终止北京市大兴区物顺南路7号院5号楼外门头加建工程施工合同。甲乙双方于2019年4月25日签订的《装饰装修工程施工合同》即日终止……乙方为感谢甲***，仍委托原施工方保质、保量完成剩余工程内容。相关费用由甲方与施工方直接结算。该项目以后的质保、维修以及施工过程中的安全均与乙方无关，乙方不承担任何责任。一审庭审中，经询问，双方均认可其中的“原施工方”系***，该工程的收尾工作由***负责。***认为该证据系***公司与**建筑公司签订的协议，真实性无法核实，根据该协议第三条能够证明**建筑公司委派无资质的个人承包涉案工程，在指派上存在过错，因此应承担连带赔偿责任。***对该证据认可，称**建筑公司没有委派***，其在帮***公司做工程完善，没有承包性质。***公司对该证据认可，称***说可以找到有资质的单位，但是一直到工程完工都没有交相关材料。 一审庭审中，***、***、***公司均认可总计支付***工资6650元，其中***支付3650元，经过申请劳动仲裁后，***公司支付工资3000元。 一审庭审中，***为证明自己应按照城镇标准计算残疾赔偿金和误工情况，提交2019年9月20日，勉县定军山镇沟口村村民委员会出具证明，证明***为该村村民，响应国家鼓励农民工进城打工的号召，自2005年起外出打工，逢年过节才回家探亲，完全依靠外出打工收入来维持正常生活。 2019年10月10日，昌平区北七家镇东三旗村外来人口管理站出具证明，证明***由2018年3月18日至今暂住北京市昌平区北七家镇东三旗村333号-107房间。***另持有有效期为2017年11月4日至2018年5月4日的北京市居住登记卡，居住地址为北京市昌平区北七家镇东三旗村423号。 ***提交医疗费票据4张、住院明细清单、检验报告单、X线检查报告单、诊断证明书、病历、收据2张、收条、押金条，证明其支付***看病所花的费用。提交饭费票据，证明其支付***住院期间饭费1200元。***对所有医院出具的正规发票认可，发票上的金额是否有退款的情况不能查明，对所有的收据、收条、白条的真实性无法查明；对于饭费票据，由于不是发票，不予认可。***认为上述证据恰恰能够证明***认可***是在为其工作中受伤，是***自愿承担雇主责任的意思表示，收条上载有“今收到***付***护理费肆仟元整”，收款人为***，***于庭审后向法庭提交说明，表明其未收到过***支付的住院期间护理费，但住院期间护工费用确系***支付。***公司、**建筑公司对上述证据均予以认可。 一审庭审中，关于安全保护措施问题，***认为系***未提供安全保护措施，***认为现场提供了安全保护措施是***未佩戴。***就此提交了涉案施工现场录像，证明提供了保护措施，***不予认可，认为并非事发当天所发，亦非***所从事的工种，无法证明***提供了保护措施，故不予认可。***公司和**建筑公司均表示认可。庭审中关于***当时施工的门头距离地面的高度，***表示有五六米高，***表示也就3米多高。 一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。就本案主体关系看，根据一审庭审中双方陈述，***与***公司共同支付了***的劳动报酬，且各方均未能就***具有相应的施工资质提交证据，故***公司与***应承担连带责任。关于**建筑公司，根据本案现有证据不足以证明**建筑公司与***之间存在雇佣或劳务关系，故对***要求**建筑公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***作为提供劳务一方，在从事劳务过程中应对自己的人身安全尽到审慎的注意义务，根据本案在案证据及庭审中各方陈述，足以证明其未尽到相应的安全注意义务，对损害的发生存在过错，故结合本案的具体情况，一审法院酌定***和***公司未能提供证据证明其确实提供了相关的安全保护措施，故应当对***的合理损失承担80%的赔偿责任。 结合***的诉讼请求，其合理损失情况确认如下：1.关于***主张的医疗费731.2元，于法有据，一审法院予以确认；2.关于***主张的二次手术费20 000元，因该费用尚未实际发生，故一审法院不予支持；3.关于***主张的住院伙食补助费1900元，于法有据，一审法院予以确认；4.关于***主张的营养费9000元，结合***的伤情、住院情况，一审法院酌定为7500元；5.关于***主张的护理费22 500元，结合***的伤情，一审法院酌定其出院后的护理期限为120天，出院后的护理费用为150元/天，该项诉讼请求经计算确认为18 000元，其住院期间的护理费已由***给付，不再重复进行计算；6.关于***主张的误工费93 683.33元，其误工期限一审法院依据其伤情确认为300天，因其未能提交证据予以证明其收入情况，故对于其误工损失标准，一审法院参照其在本案中的实际工作情况以及相应统计数据予以酌定，故该项损失，一审法院酌定为50 000元；7.关于***主张的残疾赔偿金147 698元，***提交的证据能够证实***经常居住地和主要收入来源地均非农村且其数额计算无误，一审法院予以支持；8.关于***主张的鉴定费2250元，于法有据，一审法院予以确认；9.关于***主张的精神损害抚慰金10 000元，根据其伤残情况，一审法院酌定为5000元；10.关于***主张的残疾辅助器具费429.97元，于法有据，一审法院予以确认；11.关于***主张的交通费2000元，结合其伤情、复查情况、路途情况，一审法院酌定为1000元；12.关于***主张的财产损失500元，因其未提交证据证明该项具体损失数额，故一审法院不予支持。 综上，***各项实际损失总计234 509.17元，其自身承担20%的责任后，各赔偿义务人应当承担的赔偿数额总计为 187 607.34元，***主张垫付的护理费、医药费因***的各项诉讼请求中未包含在内，且***未要求一审法院予以处理，故双方可另行解决，根据在案证据可以确认***已支付住院伙食补助费1000元，该部分费用在总费用中应当予以扣除，故***、***公司应当共同赔偿***各项损失的数额为186 607.34元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、***、***公司于判决生效后十日内连带赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费共计186 607.34元；二、驳回***的其他诉讼请求。 在二审中，***委托诉讼代理律师***向本院申请调查***、***等人与***公司因劳动争议向北京市大兴区劳动局投诉或申请仲裁的相关材料，本院开具调查令，指定***律师到北京市大兴区劳动局调查***、***等人与北京***科技发展有限公司因劳动争议投诉或申请仲裁的相关材料，但***律师未能调取到相关材料。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院认定***找***干活，并约定了工资，后***向***支付了工资3650元，均有相应证据证明，一审法院据此认定***为雇主，就***在提供劳务过程中受到的人身损害承担赔偿责任，具有事实与法律依据。***上诉称***曾到劳动仲裁委员会申请仲裁，确认其与***公司存在劳动关系，并与***公司达成协议，因***对此不能提交证据证明，本院对其上诉理由不予采信。***上诉称其不是雇主，不是其找***来干活的，该上诉主张与其一审陈述以及其向***支付工资的事实矛盾，其亦未能提交相反证据证明，对该上诉主张本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4032元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　李　琴 审　　判　　员　　　**一 审　　判　　员　　　卫　华 二○二○年十二月三十日 书　　记　　员　　　王　彪 书　　记　　员　　　***