**、张某1等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘10民终835号

上诉人(原审被告):**，男，汉族，住甘肃省庆阳市。

委托诉讼代理人：帅某，甘肃君科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，住甘肃省庆阳市。

被上诉人（原审被告）：庆阳金宸建筑机械设备有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区陇东大道由家苑小区东二排503号。

法定代表人：方某，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：庆阳木林森建筑工程有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区长庆大道庆华商务大厦六楼。

法定代表人：张某2，该公司总经理。

委托诉讼代理人:冯某，甘肃北斗律师事务所律师。

委托诉讼代理人:任某，甘肃北斗律师事务所律师。

原审被告：甘某，住所地：甘肃省兰州市。

法定代表人：苏某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭某，甘肃昕脉律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人张某1、庆阳金宸建筑机械设备有限公司（以下简称金宸公司）、庆阳木林森建筑工程有限公司（以下简称木林森公司）、原审被告甘某（以下简称建投公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初4202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为上诉人对被上诉人张某1不承担赔偿责任；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，上诉人与张某1只是工友关系，并非雇佣关系。上诉人是金宸公司雇佣的，工资由金宸公司发放，上诉人与张某1等人的工资一样，都是每人每天500元。张某1受伤后金宸公司为其垫付了医疗费，也未要求上诉人分担过，也说明了金宸公司雇佣张某1的事实。2、一审判决认定上诉人分包工程证据不足。金宸公司未将拆卸塔吊的人工部分分包给上诉人，上诉人只是接受金宸公司的委托帮其找人而已。借用木林森公司资质的是金宸公司，而不是上诉人，上诉人与木林森公司没有任何关系。

张某1辩称：被答辩人**的上诉理由合理，可以成立，被答辩人与答辩人不是雇主雇员的关系，被答辩人与答辩人都是受雇于金宸公司的雇员。

金宸公司辩称：认可一审判决其他判项，但答辩人不应当承担连带责任，被答辩人与答辩人是承揽关系，不是雇佣关系。

木林森公司辩称：一审判决认定事实清楚，定性准确，请求驳回上诉，维持原判。张某1与被答辩人**之间的雇佣关系清楚，被答辩人**应当承担雇主责任。张某1在一审中变更诉讼请求，明确要求**承担相应责任。建投公司与金宸公司签订的是租赁合同，不是分包、发包合同，建投公司是案涉工程的实际施工人和塔吊的实际使用人，故答辩人认为张某1的真正雇主是建投公司，

建投公司辩称：答辩人认可一审判决。

张某1向一审法院提出诉讼请求：1.判决金宸公司、建投公司、木林森公司、**共同赔偿其各项损失暂计为32900元；其中：误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费均待伤残鉴定后确定；伙食补助费7300元、营养费4000元、交通费2000元、救护车费3800元、住宿费3000元、器械费用2800元、精神损害抚慰金10000元；2.本案诉讼费由金宸公司、建投公司、木林森公司、**负担。当庭变更诉讼请求为：医疗费230737.94元，其中：庆阳市人民医院2191.7元、庆阳市第二人民医院17220.21元、西京医院210592.03元、检查费734元；误工费56208÷365×720=110876元；住院期间护理费56208÷365×72天×2人=22175.2元；伙食补助费60×72=4320元；营养费40×（72+150）=8880元；交通费2417元；住宿费1050元；救护车费3250元；伤残赔偿金32323.4×12%×20=77576.16元；出院后护理费56208÷365×150=23098.17元；器械费2800元；物质损失414元；鉴定费8900元；被扶养人生活费：父亲9693.9×12%×13÷3=5040.83元、母亲9693.9×12%×19÷3=7367.36元、儿子24453.9×12%×7÷2=10270.64元、女儿24453.9×12%×5÷2=7336.17元；后续治疗费20000元；精神损害抚慰金10000元，以上共计556509.52元；2.本案诉讼费由金宸公司、建投公司、木林森公司、**负担。

一审法院认定事实，甘某承包建设庆阳市妇女儿童医院工程，并在该施工工地成立庆阳市妇女儿童医院工程施工项目部。施工过程中,建投公司租赁金宸公司三台ZOOMLION牌QTZ63型塔式起重机(以下简称塔吊),用于该工程1#、2#、3#楼的施工。双方于2016年10月17日签订了《塔式起重机租赁合同》、10月23日签订了《补充协议》，租赁合同第三条3.1约定：安装及拆卸：出租方负责塔吊的进场安装及退场拆卸工作。在此之前建投公司于2016年9月16日与木林森公司签订《塔吊安装拆除合同》及《塔吊安装、拆除安全协议书》，合同第三条对安装拆除塔吊的安全管理进行了约定：…特种人员必须持证上岗…协议书第一条约定：上岗工人必须持有上岗证，必须佩戴安全帽、系好安全带、穿胶鞋进入工地，否则不能上岗；第四条约定：在安装过程中若乙方（木林森公司）出现安全违规事故，均由乙方承担全部责任。合同签订后，金宸公司的塔吊租赁事宜由其公司的管理人员李宾锋负责。2018年8月1日，建投公司再次与金宸公司签订《塔式起重机租赁合同》。在塔吊停机后需要拆除时，李宾锋叫来**，将拆卸塔吊的人工部分包给**，并借用木林森公司的安装、拆除资质，双方未签订合同。2017年12月1日，**雇佣张某1及王某、慕某拆除塔吊，口头商议每天支付人工费500元。当天下午14时许，正在进行拆除作业的张某1，在起重机提升过程中，因套架滑落，随套架从高空坠落，致张某1受伤，随即被**及金宸公司李宾锋等人送往庆阳市人民医院救治，花去医疗费2191.7元。次日转院至第四军医大学西京医院住院治疗，其伤情经诊断为：1、右侧股骨骨折；2、右侧胫腓骨开放骨折；3、右侧踝关节骨折（右侧内踝骨折、右侧后踝骨折）；4、骨盆骨折（骶骨骨折、右侧耻骨上支骨折）；5、会阴挫裂伤；6、左小腿挫裂伤；7、右侧多发肋骨骨折；8、腰5横突骨折；9、右侧胸骨骨折；10、肺挫伤。期间进行了手术，住院治疗18天，花去医疗费210592.03元,出院后于2017年12月19日转回庆阳市第二人民医院，住院治疗53天，花去医疗费17220.81元，以上共计花去医疗费230004.54元。事故发生后，金宸公司共垫付张某1医疗费、交通费、生活费等费用共计259358元。本案审理中，张某1向一审法院提出申请，要求对其受伤后的伤残等级、护理期限及后续治疗费予以鉴定。经一审法院报庆阳市中级人民法院对外委托，庆阳市人民医院司法鉴定所作出了〔2018〕庆医临鉴（09）X002号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人张某1受伤伤残属十级；取除内固定物手术费用20240元；护理期限为120日。张某1对以上鉴定结论不服，申请复检。经庆阳市中级人民法院委托甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，结论为：被鉴定人张某1右膝关节功能障碍评定为十级伤残；右踝关节功能障碍评定为十级伤残；护理期限为150日；张某1所需后续医疗费用大约2万元。张某1出院后协商赔偿事宜未果，遂向一审法院起诉，请求依法判处。另查，张某1的被扶养人有其父亲张正福，1954年5月3日出生，农民；母亲袁岁桃，1959年8月25日出生，农民；女儿张静怡，2006年4月29日出生，儿子张雨泽，2008年10月31日出生；张某1兄弟姐妹共有3人。

一审法院认为，首先，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案金宸公司负责塔吊租赁、安装、拆卸事宜的管理人员李宾锋将拆卸塔吊的人工部分包给**，**雇佣张某1等人拆除塔吊，并从收取的工程款中支付张某1等人的劳务报酬，张某1直接受雇于**，并经**介绍为金宸公司提供劳务。张某1与**之间形成劳务关系。**作为张某1的雇主，在张某1提供劳务时应当对张某1尽到充分的安全保障义务，避免事故发生。现张某1在提供劳务时受伤，**对张某1的损失发生负有相应的过错，应当承担相应的责任。张某1要求**对其损失承担赔偿责任的诉讼请求于法有据，予以支持。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质及安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”建投公司租赁金宸公司三台塔吊,用于工程建设，并与金宸公司签订了《塔式起重机租赁合同》，与木林森公司签订了《塔吊安装拆除合同》及《塔吊安装、拆除安全协议书》，金宸公司与木林森公司均有租赁及安装、拆除资质，建投公司在此过程中并无违法行为，亦与张某1之间无劳务关系，其对张某1的损害后果无法律上的因果关系，故张某1要求建投公司承担赔偿责任的请求，于法无据，不予支持。塔吊装拆作业必须有操作证和安全上岗证的有资质的人员进行。金宸公司将塔吊拆卸部分的人工包给无资质及安全生产条件的个人**，木林森公司将其安装拆卸塔吊的资质外借给无资质人员，**又雇佣无上岗资质的张某1，金宸公司、木林森公司未尽到合格的选任义务，金宸公司应当承担连带赔偿责任，张某1要求金宸公司、木林森公司承担赔偿责任的诉讼请求于法有据，予以支持；再次，张某1作为完全民事行为能力人，在工作过程中疏忽大意，未尽到安全注意义务致自身受到损害，对于损害后果的发生负有相应的过错，张某1应根据自己的过错程度承担相应的责任。最后，关于张某1的损失确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”依据上述司法解释规定，赔偿项目必须依据法律所规定的范围予以确定。张某1发生的费用其中包括金宸公司垫付的部分，应一并纳入张某1的损失范围核算。张某1的损失为：医疗费为230336.54元，其中庆阳市人民医院急诊花费2191.7元、西京医院花费210592.03元、庆阳市第二人民医院花费17220.81元、出院后在兰州中西医结合医院检查花费332元，以上票据均系正规发票，属有效的医疗费票据，对其花费应予认定。张某1提交2018年3月19日在中国人民解放军空军军医大学第一附属医院票据1张金额26.1元，非报销凭证，不能作为证据使用。请求赔偿检查费734元，未提供票据证明，不予支持。关于误工费、护理费的计算，应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。张某1因伤在西京医院、庆阳市第二人民医院住院治疗18+53=71天，经司法鉴定，张某1的护理期限评定为150天，其误工期限参照护理期限认定为71+150=221天。张某1无固定工作，其误工费及护理费应参照甘肃省2020年度农、林、牧、渔业平均工资56208元／年，其误工费为154元／天×221天＝34034元；请求赔偿住院期间护理费56208÷365×72×2人=22175.2元、出院后护理费56208÷365×150=23098.17元；张某1陈述其住院期间由其母亲及妹妹陪护，二人均无固定职业,其请求的护理人数无医疗机构及鉴定机构的明确意见，且金宸公司辩称张某1住院期间其公司亦派员照顾,故张某1的护理人数应按照1人陪护确定。按照住院天数及司法鉴定的护理期限计算为154元／天×221天＝34034元；请求赔偿伙食补助费4320元，符合法律规定，予以确认；关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”参考本地区一般标准，应按照住院天数计算为20×71=1420元；请求赔偿交通费2417元、救护车费3250元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”张某1提交交通费票据25张，金额4817.7元，均无时间标注，无法证明与其就医时间、地点有关联性；还提交庆阳市西峰区震撼大药房2018年12月19日救护车费收款收据1张，金额1800元。经审查，从张某1提交的医疗费及司法鉴定费票据反映，其就医的时间、地点在庆阳、西安、兰州之间，考虑其就医的人数、地点、往返次数，其交通费、救护车费酌情确定为3000元；请求赔偿住宿费1050元，提交房费收据1张，金额1050元，经审查，该收据无排头、无住宿地点，亦未加盖印章，无法确定与本案的关联性，不予认可，但考虑到张某1就医、鉴定的时间、地点确需住宿，故酌情考虑1000元；请求赔偿购买护理垫、手套、拐杖的费用，提交收据1张，金额2800元，经本院审查，以上票据虽非正规票据，但所购物品与器械均与治疗其伤情有关，亦符合相关的法律规定，故予以认可。主张购置住院所需被褥116元、衣物298元，没有法律依据，且住院病人医院病床本身有医院提供的被褥，无需另购，故不予支持。请求赔偿伤残赔偿金及被扶养人生活费。经审查，张某1系农民,但其提供户口本复印件、房屋租赁合同原件6份、交纳房租费票据原件28张、租房证明原件1份、房东范玉霞出具的证明1份、西峰区兰州路街道东平路社区证明1份、子女学籍证明等证据，证明张某1于2013年9月起租住庆阳市××区范玉霞家至今，长期在城镇居住生活，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，但其父母的经常居住地为农村，故其主张按照城镇居民计算赔偿残疾赔偿金及子女抚养费、按农村计算其父母的赡养费的要求符合法律规定，应予支持。经司法鉴定，张某1所需后续医疗费用约为2万元，予以采信。张某1主张的精神损害抚慰金，根据被告的过错程度、侵害手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素，本案将精神损害抚慰金确定为2000元，以上损失共计440535.7元，根据双方当事人的过错程度酌情确定侵权方应负担的损失赔偿金额。对于金宸公司已支付的费用，在执行过程中予以扣减。两次鉴定费共计8800元、打印费141元，共计8941元，根据两次鉴定结果评定的差异程度，应酌情由张某1负担3000元，金宸公司负担5941元为宜。张某1诉讼请求中过高部分，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、张某1的医疗费230336.54元、误工费34034元、护理费34034元、住院伙食补助费4320元、营养费1420元、交通费3000元、住宿费1000元、拐杖等器械费2800元、伤残赔偿金77576.16、被扶养人生活费：父亲5040.83元、母亲7367.36元、儿子10270.64元、女儿7336.17元；后续治疗费20000元、精神抚慰金2000元，以上共计440535.7元，由**赔偿25%，即110133.93元，庆阳金宸建筑机械设备有限公司承担连带赔偿责任；由庆阳金宸建筑机械设备有限公司赔偿50%，即220267.85元；由庆阳木林森建筑工程有限公司赔偿10%，即44053.57元；余额由张某1自负。对于庆阳金宸建筑机械设备有限公司垫付的259358元，在履行过程中予以扣减；二、鉴定费8800元、打印费141元，共计8941元，由张某1负担3000元，庆阳金宸建筑机械设备有限公司负担5941元。三、驳回张某1的其他诉讼请求。以上给付内容，限本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1365元，由张某1负担365元、庆阳金宸建筑机械设备有限公司负担1000元。

二审中上诉人**申请证人王某、慕某出庭。欲证明案涉塔吊拆卸的活不是**分包的，张某1并不是受**的雇佣。王某陈述其与**、张某1是工友，塔吊安装和拆卸都在一起，相互之间是互工关系。每个人都可以接到活，谁接到活就叫其他几个人一起干活，每个人的工资直接从租赁公司结算。慕某陈述其与**、张某1是工友关系。其在周天隔壁的工地干活时不知道是金宸公司的活，工地门头挂的是建投公司，对于木林森公司也不知道。四个人是工友关系，四个人谁都能联系活，工资由雇佣公司发放，不存在**雇佣。

经质证，**对两名证人证言真实性、关联性、证明目的均无异议。张某1对两名证人证言真实性、关联性均无异议，对证明目的有异议，李杰本身就是金宸公司的职员，其余都合适。金宸公司认为**以拆卸一台塔吊3000元的价格承包案涉塔吊拆卸，**雇佣的张某1、王某、慕某，其余都合适。木林森公司对两名证人证言的真实性、合法性无异议，但是认为上述证言不属于新证据，当事人申请证人出庭应当在举证期限届满前向法庭提交申请书，上诉人已经超过了举证期限。

经审查，上述两名证人与**长期合作拆卸塔吊，之间存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。

二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为一审判决对金宸公司、**、张某1之间的法律关系认定是否正确。上诉人**认为其与张某1之间不是雇佣关系，其与张某1均受雇于金宸公司。为证明其主张，二审中**申请与他长期合作拆卸塔吊的王某、慕某出庭作证，证明他们与**之间不存在雇用关系，他们与张某1、**四人长期合作拆卸塔吊，谁联系到活，四人一起干，报酬从租赁公司领取，案涉塔吊拆卸也是如此，每人每天500元。但因王某、慕某与**存在长期合作关系，相互之间具有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。就案涉塔吊拆卸工作，金宸公司与**等均没有签订书面合同，也没有支付报酬，现有证据无法印证上述证人证言。木林森公司在本案一、二审中对于将资质出借给谁也陈述不一致。一审中木林森公司陈述其公司将资质出借给了**，**承包了案涉塔吊拆卸。二审中木林森公司陈述其公司将资质出借给了金宸公司，但未否认张某1与**之间的雇佣关系。木林森公司两次陈述不一致，但也均未提交证据证实。故上诉人对其主张没有提交充足证据证实，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应当承担举证不能的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持；上诉人上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1365元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　樊　欣

审判员　胡光远

审判员　吴容芳

二〇二一年六月九日

书记员　王　莹