**发、山东益通安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕06民终3015号 上诉人（原审原告）：**发。 委托诉讼代理人：***，陕西旭能律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司。住所地：山东省肥城市孙伯大街34号。统一社会信用代码91370983166602749W。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西觉***事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 上诉人**发因与上诉人山东益通安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2023）陕0625民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人**发的委托诉讼代理人***与上诉人山东益通安装有限公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**发的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，对上诉人完成的工程量及工程价款计算错误，对上诉人与被上诉人之间形成的法律关系认定错误。首先，上诉人与被上诉人之间虽然签订了《零星工程施工合同》，但双方对工程价款的约定系暂定价款，非固定总价。上诉人作为实际施工人，共完成被上诉人中标的志丹县乡镇气化管网建设工程遗留问题整改项目43处中的38处，一审庭审查明被上诉人将上诉人完成的38处整改项目交付使用后，业主方扣减的未完成工程量价格为77068.06，在施工过程中38处已完成工程签证增加工程量83515.98，被上诉人与业主方最终结算价为1436835.12元，该结算价款对应的工程量全部由上诉人包工包料完成。而在计算工程价款时，一审判决却按照上诉人与被上诉人签订的《零星工程施工合同》中的暂定价格975371.34作为基数，加上增加工程量83515.98元，减去未施工项目5项合计77068.06元，再减去已完成工程量核减金额56321.01元，最终得出上诉人完成的工程量价款为925498.25元的错误结论。其次，一审判决将上诉人垫付的外协费同工程款相互混同，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人所垫付的外协费系现场洽谈确认，由上诉人实际垫资支付，上诉人一审庭审中主张的207565元外协费，被上诉人在庭审中当庭予以认可并同意返还。一审判决将与工程款无关的外协费同工程款混同且一并计算，造成上诉人已超过约定价款领取工程款的假象。最后，上诉人作为实际施工人，在施工过程中投入巨额资金，双方约定的工期为60天，而由于施工项目均属于历史遗留问题整改，被上诉人不配合上诉人完成外协工作，且拒不按照预定支付外协费用，导致工程长期停、窝工，给上诉人造成了巨额经济损失。上诉人施工过程中实际投入远大于双方约定的暂定工程价款，根据一审庭审查明的事实，上诉人所完成的工程经验收合格并实际投入使用，被上诉人实际结算金额为1436835.12元，赚取中间差价461463.78元。超过施工期两年之后产生的维修费，还要求上诉人承担，同时一审判决驳回上诉人停、窝工损失的诉讼请求，对上诉人极不公平。综上，一审判决认定事实不清，对上诉人完成的工程量及工程价款计算错误，对上诉人与被上诉人之间形成的法律关系认定错误，请求二审人民法院依法查明案件事实，支持上诉请求。 上诉人山东益通安装有限公司辩称，请求依法驳回**发的上诉请求，上诉人与被上诉人签订的零星工程施工合同系被上诉人与业主方签订的中标合同转包形成，两个合同系背靠背合同，按照合同的内容上诉人的工程款是包括施工费、措施费、管理费、规费、税金费用、外协费用，因此一审法院认定外协费用属于工程款系事实认定正确。合同即使无效，但是按照合同约定，双方应该严格按照合同相对性，不能突破合同相对性，上诉人和被上诉人的结算价格应该按照合同约定价款进行支付。差价461463.78元与**发没有法律关系。 上诉人山东益通安装有限公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回与原告诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院明显认走事实不清，证据不足。一、按照双方的合同约定，该工程施工完成后应当预留保证金。该保证金为合同价款的3%，该合同全部工程款项为1049547.27元，按照合同约定质保金为31486.42元，质保期间为2022年5月19日至2024年5月18日。质保时间未到期，一审法院不考虑双方合同约定的质保期，直接将所有剩余全部工程款要求支付给被上诉人，违反合同约定，属于事实认定不清。二、一审审判期间，上诉人应甲方要求对项目水毁进行维保，上诉人要求被上诉人施工，被上诉人以各种理由推脱，该笔费用为4500元应当在剩余工程款部分核减。三、被上诉人在施工期间因技术条件和人才配备不完整，导致业主方无法验收。上诉人为了工程顺利验收，配备员工**作为技术员负责现场资料整理，自2020年7月28日至2022年10月11日，上诉人共支付**各项备用金16620元。该笔备用金应当按照工程管理费由被上诉人承担。四、上诉人与被上诉人签订施工合同，按照合同约定被上诉人应当提供足额的工程款发票，然后才能获得相应工程款。虽然开票是施工合同的从合同义务，但是按照《发票管理办法》等税费法规规定，被上诉人作为应税主体，一百多万的应税款项时至今日未开具一张发票。按照法律规定，被上诉人应当赔偿上诉人因未开发票无法抵扣造成的损失。该损失为工程款总计l3%即136441.15元。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人**发辩称，双方签订的合同为无效合同，其为实际施工人。山东益通安装有限公司将全部承接的工程以包工包料的形式转包给**发，却在甲方领走了146万余元的工程款。**发作为自然人无法按照法律规定向其提供合法的发票。**与**发之间无任何合同关系，**发也未要求山东益通公司向其提供技术人员。山东益通公司无法完成外协工作导致工期严重超期，水毁项目的维保费用与**发无关。 上诉人**发向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款、外协费、窝工损失520，000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定，2020年7月8日，被告山东益通安装有限公司与原告**发签订了《志丹乡镇气化官网建设工程遗留问题整改项目施工协议》，约定合同价款975,371.34元，费用包括施工费、措施费、管理费、规费及税金费用。2020年7月10日，被告山东益通安装有限公司与陕西城市燃气产业发展有限公司签订了《志丹乡镇气化官网建设工程遗留问题整改项目施工合同》，约定合同价款1,625,618.90元（最终确定工程量价格为1,436,835.12元），费用包括施工费、措施费、管理费、规费及税金费用。且在合同中明确约定项目一律不得转包或分包。此后，被告山东益通安装有限公司将涉诉项目交于原告**发施工，共计43处整改项目，原告完成38项，5项未完成，未完成工程量价格为77,068.06元，在施工过程中签证增加工程量83,515.98元。且完成项目经竣工验收整体质量合格。处理遗留问题原告**发垫付外协费207,565元。被告山东益通安装有限公司先后分批向原告**发退还履约保证金49,000元、支付项目工程款974,990.18元。在整改项目工程质保期内，发生维修整改事项，原告未予整改，涉案项目维修发生费用5,000元，被告予以支付。 一审法院认为，被告与陕西城市燃气产业发展有限公司签订合同约定涉诉项目不得转包或者分包，但被告又将涉诉项目交予原告，原告亦明知被告项目系从第三方转包而来，故双方均存在过错，导致发生纠纷，各自承担相应责任。本案中原、被告约定合同含税价格975,371.34元，增加工程量83,515.98元，外协费用207,565元，合计1,266,452.32元。未施工项目5项，合计价款为77,068.06元，已完工程核减56,321.01元，保修期被告垫付维修费用5,000元，已支付974,990.18元，故被告还需支付原告153,073.07元。因原、被告在合同中约定系含税工程价款，故原、被告应按照国家税务规定自行缴纳相应税费，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民典》时间效力的若干规定第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告山东益通安装有限公司于本判决生效后10日内支付原告**发施工及外协费用153,073.07元。二、驳回原告**发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,000元，减半收取4,500元，由原告**发负担1,500元，被告山东益通安装有限公司负担3,000元。 二审中，上诉人山东益通安装有限公司向本院提交了两组新证据。第一组：聊天记录三张、一张照片，证明2022年7月31日和2023年7月20日分两笔就工程、水毁质保期内给第三方支付的4500***金，该笔维修金应该在工程款中扣除。第二组：水毁项目待用备用金，证明整个工程施工过程中**作为被上诉人借走的技术人员给**发进行现场的资料整体和技术管理，上诉人投用的相关备用金，在工程款里应当扣除。上诉人**发质证认为，对第一组证据真实性及证明目的均有异议，签订的施工合同时间为2020年7月8日，工期60天，工程保修期为24个月，提供的维修已经超过保修期。对第二证据真实性及证明目的均有异议，**发与**之间不存在雇佣关系，即使山东益通支付了相关费用也与**发无关。经审查，上诉人提交的第一组证据除向案外人转账4500***转款，其他证据一审均已经提供，无法证明该笔转款系新产生的维修费用，故对其证明目的不予采信。第二组证据转款真实性予以认可，但转款备注有志丹工地三期、工地费用、路费等，且**系山东益通安装有限公司员工，故对其证明目的不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”和第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，本案中，工程发包方是陕西城市燃气产业发展有限公司，山东益通安装有限公司在承接案涉工程后与**发签订《零星工程施工合同》，并将全部工程交由无施工资质的自然人**发施工。山东益通安装有限公司将全部工程分包给**发的行为违反法律禁止性规定，故双方签订的《零星工程施工合同》应属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，案涉工程已经完工并验收交付,故一审法院结合施工情况、双方的合同价款、增加工程量、外协费用、未施工项目价款、已完成工程核减价款等认定山东益通安装有限公司支付**发工程款及外协费用153，073.07元并无不当。 关于上诉人**发主张的窝工费损失。本案中，**发主张的窝工损失依据微信聊天记录（群聊），该聊天内容并无窝工的表述，也未有具体的损失数额，无法认定案涉工程是否存在窝工及窝工损失具体数额。同时，双方签订的合同为无效合同,该合同对窝工损失的赔偿标准没有约定，故对上诉人**发要求山东益通安装有限公司承担窝工损失的上诉意见,本院不予支持。 关于上诉人山东益通安装有限公司主张**发未提供足额工程款发票造成损失，因其未提供证据予以证明，故对其该上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人**发、山东益通安装有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18000元，由**发负担9000元，山东益通安装有限公司负担9000元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二四年三月八日 书记员　　樊　蓉