某某、甘肃天艺园林景观工程设计有限公司合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘01民终2916号

上诉人（原审原告）：**，女，1962年7月4日出生，汉族，住西宁市城**。

委托诉讼代理人：郑茂全，甘肃合睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃天艺园林景观工程设计有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路**。

法定代表人：秦岭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李金菊，甘肃陇潮律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人甘肃天艺园林景观工程设计有限公司（以下简称“天艺公司”）合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人郑茂全、颜东凌，被上诉人天艺公司的委托诉讼代理人李金菊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1412号民事判决，改判天艺公司向**返还挂靠费90000元、利息损失10800元，赔偿制作标书费30000元、标书打印装订费3000元、购买标书费800元、实地考察费50000元、利息损失10056元，合计194656元；2.一、二审诉讼费由天艺公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.一审判决在没有任何证据证明**所持有的收条系伪造的情况下对**交纳90000元挂靠费的事实不予认定显属错误。首先，**为了证明其已向天艺公司交纳了90000元挂靠费，提供了天艺公司出具的收条一张及双方的往来短信记录。但一审法院认为该收条内容系**所写，且与刁治民出具给**的收条格式内容一致而怀疑该90000元收条的真实性。韩萍作为天艺公司的财务，如果没有收到90000元的挂靠费，为何会在收条上加盖公章？其次，关于挂靠费的交纳方式双方并未进行约定，法律也没有明文规定，**一天之内以不同方式支付两笔较大金额的款项，只要天艺公司接受即为合理。**也对现金来源作出了说明，足以证明其有能力支付90000元现金，不能仅以法官的主观猜测就否定90000元现金的存在。第三，虽然挂靠费按中标价的3%计算是88216元，但**与天艺公司将其约定为整数也是双方之间的合意，不能以此来质疑收条的真实性。第四，关于短信记录，**收到天艺公司的短信后虽没有再提及挂靠费的相关事宜，但并不代表**就认可了天艺公司已返还了90000元挂靠费。第五，天艺公司辩称因要办理退还保证金的手续，才将空白介绍信给**持有，但天艺公司并未就此举证证明，其应承担举证不能的法律后果。2.**为了准备此次招标事项，花费30000元聘请刁治民为其制作标书，花费50000元赴实地考察。刁治民收取了**的30000元并出具了收条，且提供了自己的身份证和工作证。虽然住宿费、工资、油费、过路费等未能开具正规票据，但并不能否认**的上述损失并未发生。二、原审判决适用法律错误。一审程序中，**要求天艺公司返还挂靠费及利息，返还制作标书费等费用，对此**均承担了举证责任，依据相关法律规定，天艺公司应对**诉讼请求的反驳承担举证责任，一审法院在天艺公司没有举证的情况下，对**的证据以判决的方式进行了质证并判决**败诉，显然适用法律错误。三、本案若合同行为无效，天艺公司应当承担较大比例的过错责任，一审判决认定双方过错程度各半实属不公。四、如果天艺公司认为**为了骗取其钱财而伪造证据，为何迟迟不向公安机关报案？

天艺公司辩称，一、在整个投标过程中，**除了向天艺公司支付了6万元保证金及2千元的资质使用费外，双方再无任何经济往来，**根本没有支付9万元的挂靠费。**主张9万元挂靠费的依据仅仅就是一张介绍信，但介绍信上的字并不是韩萍所写，正常情况下办公室人员也不可能将收条写在介绍信上。2015年6月天艺公司将6万元投标保证金及2千元的资质使用费转账给了**，并短信告知了**，其在收到该笔钱款后并未提出任何异议，故可以证明天艺公司并未收取**9万元挂靠费。二、**主张的投标产生的各种费用无正规发票，其赔偿请求无事实依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

**向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决天艺公司返还**的挂靠费90000元及赔偿利息损失10800元（自2015年5月3日至2017年5月3日止）元；2.依法判令天艺公司赔偿制作标书费30000元、标书打印装订费3000元、购买标书费800元、实地考察费50,000元，共计83,800元以及赔偿利息损失10,056元（自2015年5月3日至2017年5月3日止）；3.本案诉讼费用由天艺公司承担。

一审法院认定事实：2015年4月，**经与天艺公司法定代表人秦岭协商，秦岭同意**使用其公司资质用于玉树市2015年南北两山绿化建设工程的投标工作，**根据招标代理公司青海晨越公司的要求于2015年5月4日将60000元投标保证金通过其工商银行账户转入天艺公司账户，同日，天艺公司将保证金转入青海晨越公司账户。后因天艺公司工作人员未于开标前日在**制作好的标书上盖章致**未能实际进入投标环节而失败，遂引起本案纠纷。**要求天艺公司返还收取的挂靠费现金90000元，提交天艺公司在2015年5月4日收到该款后给其出具收条一张，该收条载明：“今收到**交来：玉树市2015年南北两山绿化建设工程项目13标段挂靠费90000元（玖万元整）。”**在未中标后，曾与天艺公司法定代表人秦岭数次以手机信息方式联系退款一事，手机信息内容主要有：2015年5月5日,交涉退收取的保证金及挂靠费，2015年6月15日，天艺公司要求**提供其银行卡，**提供后，当天向**短信告知“保证金和挂靠费均已退到你中行卡，请查收”。后经双方确认，**收到退款62000元。其中，保证金60000元，双方均无异议。剩余2000元，**陈述系资质使用费，而天艺公司陈述是挂靠费。同时查明，**在庭审中提供了2015年5月3日，案外人刁治民给其出具的收条一张，该收条载明：“今收到**交来：玉树市2015年南北两山绿化建设工程项目13标段标书制作费30000元。（叁万元整）”。庭审中，经询**，其陈述该收条内容系**本人书写，案外人刁治民仅签署姓名。

一审法院认为，本案**、天艺公司争议的主要焦点之一在于**是否向天艺公司以现金方式交纳了90000元挂靠费。**对该主张的证据仅是在加盖有天艺公司公章的介绍信上书写的收条一张，再无其他证据予以证明。首先，从该收条的书写的内容上看，其与**提交的2015年5月3日刁治民给**出具的收条除金额外格式及内容一致,庭审中，经询**，该收条内容是**本人书写。两份收条的出处不同，但内容却相同，在庭审中对**询问该收条的书写人员时，**也不能提供书写收条人员，故该收条的真实性有待商榷。其次，从**90000元挂靠费给付方式上看，**称是现金方式，但**在同一天给天艺公司交纳保证金60000元是通过银行转账方式，而更大数额的该笔挂靠费**却称是以现金交纳，同一天交纳两笔金额较大的费用，采用了现金和转账两种支付方式，**也不能给出合理的解释，**仅以其长期做生意家中持有大量现金而未提供90000元现金的取得及持有的银行取款凭证等其他证据，同时，**称该款交给天艺公司工作人韩萍,韩萍到庭予以否认，**也不能提供天艺公司收取该款的有关收款收据等，故不能仅以收条认定**交纳了该笔挂靠费。从**提出的90000元挂靠费金额上看，**、天艺公司双方没有关于收取此费用的书面约定，**也未能提供双方约定90000元挂靠费的其他证据，**称挂靠费总额为中标价的3%，其标书显示投标总报价为2940537.83元,据此可以推算出挂靠费应为88216元，也与90000元挂靠费数额不符，且**在尚未中标的情况下先行给付挂靠费也不符合工程项目的交易习惯；**未中标后曾与天艺公司法定代表人秦岭交涉退保证金及挂靠费的短信记录显示，**曾要求一并退还保证金和挂靠费费用，也未提到返还挂靠费具体是90000元。天艺公司同意退还上述费用并要求**提供其银行卡并将60000元投标保证金及2000元挂靠费退还至**银行卡内并以短信告知**保证金和挂靠费均以退还，**在收到告知短信后再未向天艺公司提出挂靠费未退还一事,也未提出退还的挂靠费退还的数额不符。说明**已经认可天艺公司退还了挂靠费。综上，结合**、天艺公司证据的真实性、关联性、合法性，对**主张天艺公司返还90,000元挂靠费的诉请,**仅以一张收条再无其他证据证明实际交纳90000元挂靠费，证据不足,不予支持，予以驳回。关于**是否已实际支付标书制作费、标书打印装订费、购买标书费、实地考察费损失的问题。购买标书是投标所需必要费用，**也提供了加盖有青海晨越公司财务专用章的收据作为证据，对**的该项事实予以认定；制作标书费用是投标必要成本，**提供的收据和制作完成的标书能够印证**关于打印装订标书花费3000元的事实；**主张向“刁治民”支付标书制作费30,000元，但**未说明“刁治民”的身份，也未提供证据证实上述费用如何支付的，除“刁治民”签名的收条外，无其他证据证明**向“刁治民”支付了30,000元的事实存在，故对**关于支付30,000元标书制作费的主张不予采信；**主张的实地考察费仅有住宿费收据和“李戈”出具的收条作为证据，从**提供的住宿费收据看，该酒店具有出具发票能力，但住宿费票据未提供正规发票作为凭证，故对该住宿费收据不予采信；**提交收条用以证明实地考察费用为50,000元，但出具收条的“李戈”本人没有出庭作证，**对“李戈”的身份和与“李戈”的关系都没有做出说明，对于“李戈”收条中所列7人的身份及负责的工作也没有做出说明，收条中列明的住宿、工资、油费、过路费等费用合理性均未提供相关票据，也无其他证据印证收条内容，故对**提供的“李戈”收条及**关于产生实地考察费的主张不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有以下情形之一的，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的……”，根据该条及《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的规定，建设工程合同的承包人应当具有相应的建筑施工资质，**、天艺公司约定**借用天艺公司名义投标玉树市林业环保局2015年南北两山绿化建设工程，从**、天艺公司在庭审中的陈述可以看出，天艺公司具有相关建设施工资质，但天艺公司并不实际参与招标工程施工，实际的建设施工人为**，而**明显不具有相应建设施工资质，**与天艺公司之间也无劳动或劳务关系，因此，**、天艺公司口头订立的挂靠合同违反法律、法规的强制性规定，自始无效。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于**、天艺公司在订立合同时均明确知晓合同订立的目的、后果及**不具有相关建设施工资质的情况，故**、天艺公司对合同无效均具有过错，均应承担相应责任。关于天艺公司主张的诉讼时效问题，双方产生争议始于2015年5月5日，**2017年5月3日向法院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。综上所述，**主张的购买标书费和打印装订费支出费用证据充分，天艺公司应当在责任范围内赔偿**损失1900元[（800元+3000元）×50%]，支出30,000元标书制作费、支出50,000元实地考察费证据不足，对**要求天艺公司返还赔偿实地考察费的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，判决：一、甘肃天艺园林景观工程设计有限公司于本判决书生效后10日内赔偿**标书购买费、标书打印费损失1900元。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2097元（已减半收取），由**负担2069元，甘肃天艺园林景观工程设计有限公司负担28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，当事人未提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，**主张天艺公司向其返还9万元挂靠费的依据是一张书写在介绍信上并盖有天艺公司公章的收条，除此之外，再无其他证据证明**向天艺公司交纳了9万元挂靠费。介绍信是用来介绍联系接洽事宜的，其具有介绍、证明的双重作用。天艺公司对该介绍信的真实性予以认可，但对介绍信中书写的收条内容不予认可，**不能说明介绍信是何人书写，且庭审中**陈述收条是在天艺公司的办公室书写。本院认为，现实生活中办公场所一般均会备有较为充足的办公所需的纸张等办公用品，在此情况下办公人员将收到款项的内容写在盖有公章的介绍信上不符合生活常理；其次，该收条是2015年5月4日所写，**于同日以银行转账的方式向天艺公司支付了6万元的投标保证金，对于同一天之内的两笔大额支出，**却将其中较大的一笔采取现金方式予以支付，对此其也未给出合理的解释，**仅仅陈述是因做生意家中持有大量现金，但其并未提供相应证据予以证明；第三，投标本身就存在一定的风险，**在未中标的情况下先行交付9万元的挂靠费不符合工程交易习惯；第四，**与天艺公司的法定代表人秦岭的短信往来记录显示，**要求天艺公司将挂靠费退还给其，但并未说明挂靠费的金额。在天艺公司将6万元保证金和2千元挂靠费退还给**后，**仅就赔偿事宜进行了说明，但对挂靠费并未提出任何异议。因此，综合判断，**提供的证据并未形成完整的证据链条，其仅仅依据收条主张天艺公司返还9万元挂靠费证据不足，本院不予支持。关于**主张的一审法院适用法律错误的问题。经查阅一审卷宗，双方均提交了证据并对证据进行了质证，**的该项主张并无法律依据，本院不予支持。**明知其没有相应的资质而借用天艺公司的资质用于工程施工，天艺公司在收取相关费用后将资质出借给**，双方的行为均违反了法律规定，都存在一定的过错，一审法院判决各自承担相应的责任并无不妥，本院予以确认。关于**主张天艺公司赔偿其损失的诉讼请求。除了购买标书费和打印装订费，其他费用的支出并无充足证据予以证明，一审法院对此不予支持符合法律规定，**的该项主张本院亦不予以支持。关于天艺公司是否向公安机关报案的问题是当事人的自主选择权，故该主张本院亦不予采信。

综上所述，上诉人**的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4138元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　新

审判员　靳文丽

审判员　杨　蕾

二〇一九年十一月四日

书记员　徐梦君