广州市华南畜牧设备有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终14545号

上诉人（原审被告）：广州市华南畜牧设备有限公司。

法定代表人：朱福财，董事长。

委托诉讼代理人：李锋，广东金领律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡红娟，广东金领律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：陈国昌。

上诉人广州市华南畜牧设备有限公司（以下简称华南畜牧设备公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

华南畜牧设备公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，驳回***要求华南畜牧设备公司支付高温补贴、经济补偿金和失业保险金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。上诉主要理由：一、原审判决对华南畜牧设备公司应向***支付高温补贴的认定错误。华南畜牧设备公司在原审中提交了***签名确认的工资条作为证据，其中明确列示了包含高温补贴、单位应缴社保费等项目，同时***也确认工资条上的签名是其本人所签。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。***既已签名确认，代表其对该分配方式的认可，即华南畜牧设备公司已向***支付了高温补贴、单位应缴社保费等款项。然而，原审法院却以华南畜牧设备公司未提供充分证据证实已向***支付了高温补贴为由，判决华南畜牧设备公司另行支付高温补贴，错误明显。二、原审判决对华南畜牧设备公司应向***支付经济补偿金的认定错误。***以没有缴纳社保为由解除劳动关系并要求华南畜牧设备公司支付经济补偿金的诉请不能成立。首先，***在工作期间明确向华南畜牧设备公司提出无需华南畜牧设备公司为其缴纳社保；其次，***也未在解除劳动关系前要求华南畜牧设备公司补缴社保。因此***以没有缴纳社保为由要求解除劳动关系并要求华南畜牧设备公司支付经济补偿金，理据不足，而原审法院却判决华南畜牧设备公司支付经济补偿金，明显属于认定事实不清和适用法律错误。三、原审判决对华南畜牧设备公司应向***支付失业保险金的认定错误。关于失业保险金的问题，如前文所述，***解除与华南畜牧设备公司之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于劳动者被迫解除劳动关系的法律规定，则***解除与华南畜牧设备公司劳动关系不符合《广东省失业保险条例》第十六条关于非因本人意愿中断就业的规定。原审法院判决华南畜牧设备公司支付失业保险金，明显属于认定事实不清和适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

二审庭审时，华南畜牧设备公司当庭补充以下上诉意见：一、***在发出解除劳动合同通知书前，并没有向华南畜牧设备公司明确提出要求办理补缴社保。在仲裁庭审时，仲裁员当庭向***询问是否有向华南畜牧设备公司提出过要求补缴社保，***当庭回答没有向华南畜牧设备公司提出过，这一事实在仲裁庭审笔录中有明确记载，而且***也予以承认，华南畜牧设备公司亦向原审法院提交了该仲裁笔录，原审法院对该事实不予认定错误。本案中***一审提交的地税部门出具的《说明》，只是表明2017年9月25日，吴锐烽等人向税局咨询社会保险费，并不能证明***有去过税局更不能证明***有向华南畜牧设备公司提出过要求补缴社保。二、***也没有任何证据证明华南畜牧设备公司拒绝补缴社保。假设***有向华南畜牧设备公司明确提出过要求补缴社保，华南畜牧设备公司也不可能在2017年10月份补缴，因为补缴社保需要办理大量手续，比如核定补缴基数、确定***补缴的金额、提供劳动者身份资料及劳动关系证明，而这些都需要社保相关部门的确认，但***在2017年10月30日就发出了解除劳动合同通知书，明显不合理更不能反映华南畜牧设备公司拒绝补缴社保，而且在收到解除劳动合同通知书后，华南畜牧设备公司马上回复***认为其解除合同理由不成立，并且要求***提供相关资料办理补缴社保手续。另外，为了避免纠纷，华南畜牧设备公司为***缴纳2017年11月份的社保，因为***一直认为解除劳动合同的时间为2017年12月1日，为避免发生争议才先在2017年11月份缴纳了2017年11月份的社保，而补缴社保需要办理相关手续，并不是马上就能办理。原审法院在没有任何证据的情况下，认定***有向华南畜牧设备公司提出过补缴社保，并且认为华南畜牧设备公司拒不办理，明显错误且与事实不符。三、失业保险金领取的条件是：1.按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；2.非因本人意愿中断就业的；3.已依法定程序办理失业登记的；4.有求职要求，愿意接受职业培训、职业介绍的。本案中是由于***自己提出不缴纳社保，并主动提出解除劳动关系，***也没有办理失业登记，并且在原审中***向法庭陈述其没有求职意愿。因此，***要求华南畜牧设备公司支付失业保险金的请求不能成立。

被上诉人***答辩称：1.***在向华南畜牧设备公司发出《解除劳动合同通知书》之前，有与公司进行多次沟通协商补缴社保的事情。2017年9月25日，***等15名员工到白云区社保局和地税局进行咨询和投诉，这一过程说明我方一直向华南畜牧设备公司提出要求补缴社保。2.关于仲裁笔录的问题，我方认为这纯粹是笔误的问题，一审的时候我方重新表明我方的意思，仲裁笔录属于笔误，只是没有发现及进行改正而已。3.关于华南畜牧设备公司就白云区地税局出具的《说明》所陈述的意见，地税局作为国家机关单位主管社保的缴纳，其出具的《说明》，可以证明我方向地税局进行了正式的投诉。当时我方到地税局投诉的时候，地税局工作人员马上给华南畜牧设备公司打电话督促其补缴社保，只是华南畜牧设备公司没有履行其义务。综上，我方同意原审判决，不同意华南畜牧设备公司的上诉请求，请求二审维持原判。

***向原审法院起诉请求：1.确认华南畜牧设备公司与***在2010年1月18日至2017年11月30日期间存在劳动关系；2.华南畜牧设备公司支付2010年1月18日至2017年11月30日期间高温补贴共3600元（150元/月×24个月）给***；3.华南畜牧设备公司支付2010年1月18日至2017年10月30日期间休息日的加班费用102276元给***；4.华南畜牧设备公司支付解除劳动合同补偿金20120元（2515元/月×8个月）给***；5.华南畜牧设备公司支付失业保险金28425元（1895元/月×15个月）给***；6.华南畜牧设备公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分27665元（2515元/月×11个月）给***。

原审法院认定事实：***在华南畜牧设备公司任职后勤部保安。2010年1月18日，***经面试入职华南畜牧设备公司。双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限从2012年1月1日至2012年12月31日，之后双方没有续签合同。***在华南畜牧设备公司处工作至2017年10月31日。华南畜牧设备公司每月月底以现金或银行转账形式向***支付上月工资。2012年3月8日，双方签订了协议，***表示自行购买社保，华南畜牧设备公司同意每月按应缴纳社保总额中由单位支出的比例部分直接以工资形式发放给***，该笔款项只用于购买社保。2017年9月25日，***、吴锐烽等员工到广州市地税局咨询华南畜牧设备公司如何为其补缴在职期间漏缴社会保险费的问题。2017年10月30日，包括***在内的16名员工共同向华南畜牧设备公司发出《解除劳动合同通知书》，表示因入职华南畜牧设备公司多年且经多次申请，华南畜牧设备公司一直未依法为其购买社会保险，亦未足额支付高温补贴、加班费用等劳动报酬，并要求与华南畜牧设备公司解除劳动合同，希望华南畜牧设备公司依法为其补买社保。华南畜牧设备公司收到上述通知后向***发函称，该司按照***意愿没有为其购买社保并每月支付社保费用给***，***关于该司不为其购买社保的陈述不属实；现***要求2017年11月1日解除劳动合同，应依法提前三十日通知并自收到通知之日起三日内到公司办理相关离职手续。2017年11月21日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求确认其与华南畜牧设备公司存在劳动关系，并要求华南畜牧设备公司支付高温补贴、加班费、解除劳动合同补偿金、失业保险金、未签订劳动合同双倍工资差额等。仲裁委于2018年1月20日作出穗劳人仲案〔2017〕3380-3394号仲裁裁决书，裁决确认***与华南畜牧设备公司于2010年1月18日至2017年10月31日存在劳动关系，并驳回***的其他仲裁请求。***不服裁决在法定期限内向原审法院起诉。

另查，华南畜牧设备公司为***购买了2011年2月至2012年2月及2017年11月的社保。诉讼中，双方对***于2010年1月18日入职均无异议，但双方对以下事实及证据存在争议：

一、***的工资构成。***认为工资仅包括基本工资，华南畜牧设备公司认为***的工资是固定的，由基本工资1895元/月+绩效+加班费+高温补贴组成，并提交了2016年至2017年的工资条予以证实。工资条记载工资构成包括基本工资、绩效工资、单位应缴社保费、高温补贴和加班工资，但大部分月份的单位应缴社保费、绩效工资数额差异较大，有些月份的绩效工资仅有3元，且2016年与2017年发放高温补贴费用的时间段也不一致。***对华南畜牧设备公司提交的工资条上记载的实发工资总额没有异议，但对工资条的工资构成项目有异议，认为在职期间华南畜牧设备公司根本没有缴纳社保，工资构成却包括了华南畜牧设备公司应缴社保费，与实际不符。

二、解除劳动关系的原因。***认为其向华南畜牧设备公司发出《解除劳动合同通知书》要求自2017年12月1日解除劳动关系，但发出通知后其于2017年11月1日回去上班时华南畜牧设备公司拒绝其上班，故其只上班至2017年10月31日。华南畜牧设备公司认为其收到的《解除劳动合同通知书》上记载***要求自2017年11月1日解除劳动关系，***实际也是从2017年11月1日起就不上班了。双方均提交了《解除劳动合同通知书》予以证实，***提交的《解除劳动合同通知书》上记载“自2017年12月1日与贵单位解除劳动合同”，华南畜牧设备公司提交的《解除劳动合同通知书》上记载“自2017年11月1日与贵单位解除劳动合同”，但月份上有手写更改的痕迹。

以上事实，有仲裁裁决书、工作证、银行交易明细、工资汇总明细、解除劳动合同通知书、社保缴费明细、员工信息登记表、劳动合同、工资条、社保申请、自行购买社保申请书、协议书、EMS邮寄单、妥投单、通知、仲裁申请书、仲裁庭审笔录及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：***入职华南畜牧设备公司处工作，双方的劳动关系成立，劳动者和用人单位的合法权益均受到法律保护。关于劳动关系存续时间，因双方对***于2010年1月18日入职华南畜牧设备公司均无异议，且***最后工作至2017年10月31日，故原审法院认定双方于2010年1月18日至2017年10月31日期间存在劳动关系。综合双方的诉辩、证据及质证意见分析归纳，本案存在以下争议焦点：

一、关于工资构成和月平均工资。虽然***在工资条上签名，但劳动者签名只是确认领取的工资总额，并不等同于确认工资构成项目的真实性。而且，从华南畜牧设备公司提供的2016、2017年工资条构成项目来看，大部分月份的单位应缴社保费、绩效工资数额均不一致且差异较大，有些月份的绩效工资数额明显偏低，且2016年与2017年高温补贴费用发放的时间段也存在较大差异。综合以上分析，华南畜牧设备公司提供的工资条在项目上和数额上具有很大的随意性和不合理性，故原审法院对华南畜牧设备公司所主张的工资构成不予采信。鉴于***对每月实发工资的总额无异议，原审法院予以采信，因此，根据***提交的银行交易明细和华南畜牧设备公司提供的工资条核算，***离职前12个月（2016年11月至2017年10月）的月平均工资为2421.58元。

二、关于高温补贴，双方对于应支付高温补贴并无异议，但华南畜牧设备公司认为其向***支付的工资中已包含了该项费用。而如上所述，华南畜牧设备公司并未提供充分证据证实已向***支付了高温补贴，应承担举证不能的不利后果。***于2017年11月向仲裁委主张权利，故原审法院对***2017年6月至10月期间的高温补贴予以支持，至于2016年11月之前的高温补贴已经超过1年的仲裁时效，原审法院不予支持。根据2012年6月1日起施行的《关于公布广东省高温补贴标准的通知》（粤人社发〔2012〕118号）的规定，华南畜牧设备公司应当支付***高温补贴750元（150元/月×5个月）。

三、关于劳动关系的解除原因。

关于***有否要求华南畜牧设备公司补缴社保问题。虽然***曾出具《自行购买社保申请书》表示自愿不购买社保，但综合考虑***于2017年9月25日与多名员工共同到地税部门咨询华南畜牧设备公司如何为其补缴在职期间漏缴社会保险费事宜的事实，以及《解除劳动合同通知书》中记载“经本人多次申请贵单位一直未依法为本人购买社保”的内容，结合华南畜牧设备公司在2017年11月仍为***购买了当月社保但未补缴之前社保的事实，***主张系因华南畜牧设备公司拒绝补缴社保导致***解除劳动关系更加具有合理性，原审法院对此予以采信。

关于***自2017年11月1日未再上班的原因。华南畜牧设备公司提交的《解除劳动合同通知书》记载“自2017年11月1日与贵单位解除劳动合同”的内容有手写更改的痕迹，与***提交的《解除劳动合同通知书》中的解除时间不一致。而且，***从2017年11月1日后未返回单位上班，华南畜牧设备公司对***要求解除劳动合同的情况也是明知的，而华南畜牧设备公司却在2017年11月***离职后为***购买了2017年11月仅一个月的社保，华南畜牧设备公司对此亦无法作出合理解释。相反，***主张其提前一个月发函告知华南畜牧设备公司要求2017年12月1日解除劳动合同，但华南畜牧设备公司收到通知后于2017年11月1日拒绝***上班，***的主张与其提交的《解除劳动合同通知书》上的内容相吻合，亦更为符合常理，原审法院对此予以采信，并据此认定双方的劳动合同于2017年11月1日解除。

为员工购买社保是用人单位应当履行的法定义务。即便是劳动者自愿承诺不购买社保，但劳动者依然享有要求用人单位补缴社保费用的权利。如上所述，***向华南畜牧设备公司要求补缴社保，但华南畜牧设备公司并未履行其法定义务，***以此为由要求解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，结合华南畜牧设备公司的工作年限，华南畜牧设备公司应当向***支付解除劳动关系经济补偿金19372.64元（2421.58元×8个月）。

四、关于失业保险金。华南畜牧设备公司未依法为***购买社保，***依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同亦属于非因***本人意愿中断就业的情形，华南畜牧设备公司在***离职后也未向***出具终止或解除劳动关系证明，致使***不能享受失业保险待遇，华南畜牧设备公司对此具有过错，***主张华南畜牧设备公司承担失业保险金赔偿责任合理合法，原审法院予以支持。根据《广东省失业保险条例》第十七条的规定，扣减华南畜牧设备公司已缴社保费用的年限，***的社保应缴费时间为6年9个月，故失业保险时间领取期限应为9个月，因此，华南畜牧设备公司应当按照广州市最低工资标准的80%支付***失业保险金13644元（1895元/月×80%×9个月）。

五、关于休息日加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，***未提交证据初步证实存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对***所主张的加班费不予支持。

六、关于未签订劳动合同的双倍工资差额。双方签订最后一期劳动合同期限自2012年1月1日至2012年12月31日。劳动合同到期后满一年双方未续订劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，***要求华南畜牧设备公司支付两倍工资差额依据不足，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，参照《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条，《广东省关于高温补贴发放的管理办法》第二条、第三条，《关于公布广东省高温补贴标准的通知》第一条之规定，判决如下：一、确认***与广州市华南畜牧设备有限公司于2010年1月18日至2017年10月31日期间存在劳动关系。二、于本判决生效之日起三日内，广州市华南畜牧设备有限公司支付***高温补贴750元。三、于本判决生效之日起三日内，广州市华南畜牧设备有限公司支付***解除劳动关系经济补偿金19372.64元。四、于本判决生效之日起三日内，广州市华南畜牧设备有限公司支付***失业保险金13644元。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市华南畜牧设备有限公司负担，并于本判决送达之日起十日内向原审法院交纳。

经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。

二审期间，华南畜牧设备公司、***均没有向本院提交新证据。

本院另查明，广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2017年12月21日的开庭笔录载明：“仲：是否有向被申请人提出过补缴社保？申（代）：没有向被申请人提出过补缴社保”。本案一审开庭时，***表示上述仲裁委开庭笔录的记录是笔误，这不是其真实意思表示。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据华南畜牧设备公司的上诉及***的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.关于***的工资构成问题；2.华南畜牧设备公司是否需要向***支付高温津贴；3.***通知华南畜牧设备公司解除劳动合同是否符合法律规定及华南畜牧设备公司是否需要支付经济补偿金；4.华南畜牧设备公司是否需要向***支付失业保险金。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：

一、关于争议焦点1、2，即***的工资构成及华南畜牧设备公司应否向***支付高温津贴问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。***虽然对华南畜牧设备公司提交的工资条的真实性、合法性不予确认，并认为工资条的全部构成均为华南畜牧设备公司虚构。但根据上述法律规定，用人单位根据其经营状况决定对工资分配项目的具体划分是企业的经营自主权的合理范围，应当予以尊重，***已在工资条上签名确认，代表其对该工资条上载明的工资构成的认可。原审法院对于华南畜牧设备公司提交的工资条构成项目不予采信，本院予以纠正。对于工资条中高温补贴发放时段差异的问题，经审查，***在2017年6月-10月期间的高温津贴均按法定标准支付，超过该法定时间段支付的高温补贴属华南畜牧设备公司自行处分权利，故不能以此否定该工资条的真实性。此外，如原审所分析，本案仅对***主张的2017年6月-10月期间的高温津贴予以处理，但根据华南畜牧设备公司提交的工资条，可以认定华南畜牧设备公司已按法律规定向***发放过2017年6月-10月的高温津贴，故***要求华南畜牧设备公司支付高温津贴依据不足，本院不予支持。

二、关于争议焦点3，即***通知华南畜牧设备公司解除劳动合同是否符合法律规定及华南畜牧设备公司是否需要支付经济补偿金问题。虽然用人单位为劳动者办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务，但本案中，华南畜牧设备公司已提供证据证明***曾与其约定不缴纳社保，直接将社会保险费支付给***。***若以未缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿，应先行要求华南畜牧设备公司在合理期限内补缴社会保险，如华南畜牧设备公司拒绝办理，方可以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。本案中，***提交的证据不足以证明其向华南畜牧设备公司发出解除劳动合同通知前曾要求华南畜牧设备公司为其补缴社会保险且被拒绝，故***现以华南畜牧设备公司未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求支付经济补偿依据不足，本院不予支持。

三、关于争议焦点4，即华南畜牧设备公司是否需要向***支付失业保险金问题。如上所述，***解除与华南畜牧设备公司之间的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者被迫解除劳动关系的情形，故***解除与华南畜牧设备公司劳动关系不符合《广东省失业保险条例》第十六条关于非因本人意愿中断就业的规定，***要求支付失业保险金没有依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院对于***通知华南畜牧设备公司解除劳动合同是否符合法律规定及华南畜牧设备公司是否需要支付经济补偿金、失业保险金、高温津贴问题的认定及处理不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《广东省失业保险条例》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2778号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2778号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各10元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨晓航

审判员　　肖逸思

审判员　　谭健颖

二〇一八年十月十七日

书记员　　傅贤珍

廖玉萍