河南水诚建设工程有限公司

沁阳市常平乡人民政府、河南水诚建设工程有限公司民事一审民事判决书

来源：中国裁判文书网

河南省沁阳市人民法院

民事判决书

（2022）豫0882民初2626号

原告：沁阳市常平乡人民政府，住所地：沁阳市常平乡常平村。

法定代表人：梁斐，该乡乡长。

委托诉讼代理人：徐林波，男，1980年1月1日生，汉族，住崇××镇政府宿舍××号，该乡政府工作人员。

委托诉讼代理人：杨嘉麟，河南陈彦东律师事务所律师。

被告：河南水诚建设工程有限公司，住所地：安阳市北关区灯塔路70号（灯塔路办事处北楼539室）。

法定代表人：丁小广，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高放，女，1982年8月6日生，汉族，住郑州市金水区，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈亚涛，河南先一律师事务所律师。

原告沁阳市常平乡人民政府（以下简称：常平乡政府）与被告河南水诚建设工程有限公司（以下简称：水诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常平乡政府的法定代表人梁斐及其委托诉讼代理人徐林波、杨嘉麟，被告水诚公司的委托诉讼代理人高放、陈亚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告常平乡政府向本院提出诉讼请求：1、解除原被告2021年8月18日签订的建设工程施工合同；2、判令被告赔偿原告修复费用909454.95元及鉴定费80000元；3、判令被告支付原告违约金138000元;4、判令被告偿还原告为其垫付的各项费用133100元。事实和理由：经沁阳市巩固拓展脱贫攻坚成果领导小组批准，原告在辖区内实施九渡村通组道路项目。2021年8月18日，项目通过招投标程序确定被告水诚公司为中标施工单位，双方签订建设工程施工合同，监理单位为河南协同工程监理有限公司。项目建设内容为原砼路面破除清运、道路修建、砌筑挡土墙等，签约合同价1380000元。被告水诚公司于2021年8月18日开始施工，2021年12月7日完工。原告组织相关部门验收时发现工程质量严重不合格，存在道路强度不达标、路面裂缝、表层龟裂、挡土墙施工未勾缝找平等问题。原告多次与被告沟通协调，被告均未进行任何处置，致使项目至今不能验收使用。经诉前鉴定，河南众惠工程咨询有限公司出具工程质量鉴定意见书，认定水诚公司施工道路质量不合格，道路修复费用需909454.95元，原告支付鉴定费80000元。

被告水诚公司辩称，一、涉案工程已于2021年12月7日完工，原告应按审计价与被告结算，工程质量问题可以补正，并未赋予原告解除合同的权利。二、施工现场环境复杂，不具备商品砼运输条件，原告同意将商品砼改为自拌料，且未提供自拌料的原料配比，被告凭经验按照高于普通道路的标准施工，也无法达到商品砼强度。另外，在道路未凝固的情况下，当地村民擅自提前进入，原告未尽到相应协助义务。加上气温低、持续下雪等不可抗力，严重影响路面凝固。三、施工期间连续降雨，原料不能正常运输，导致无法在约定的工期内完工，请考虑顺延工期。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的自拌混凝土材料检验报告三份、混凝土配合比设计报告一份，结合原告申请监理武九明的证言，可以确认上述证据系被告方提交，又结合被告申请杨超杰、郭振霞的证言，实际施工过程中仅按经验配比，故对原告的证明指向予以采信。原告提供的信访接待照片、垫付款借条、工程款支付凭证，由于双方并非固定价结算，需验收合格后以审计价为准，双方可待审计后自行协商或另案起诉，本案中不再认定。原告提供的监理通知单，与武九明的证言以及常平乡政府常政[2021]61号和[2022]4号文件相互印证，本院予以采信。被告提供的内部承包协议和道路工程劳务分包合同，系被告非法转包和劳务分包行为，未经原告同意，对其证明力不予采信。被告提供的杨超杰与原告代理人徐林波的聊天记录，庭审中原告方陈述商品砼改为自拌料虽经其同意，但同时要求被告提出申请，由于变更设计应经设计单位批准，被告不提出申请仅凭经验施工，故对其证明力亦不采信。被告提供的施工道路现场照片，道路竣工验收前的养护责任应在被告，其将村民提前进入道路的责任归于原告，不予采信。被告提供的水泥检测报告，委托日期为2022年1月10日，而被告提交竣工验收报告的时间为2021年12月7日，不能证明与本案的关联性，亦不采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年8月10日，水诚公司中标2021年沁阳市常平乡九渡村通组道路项目工程。8月14日，水诚公司申请于8月18日开工，河南协同工程监理有限公司予以同意。8月18日，常平乡政府与水诚公司签订建设工程施工合同，与本案有关条款：“第一部分合同协议书：一、工程概况1、工程名称：2021年沁阳市常平乡九渡村通组道路项目工程……5、工程内容：原砼路面破除清运、道路修建、砌筑挡土墙等（详见工程量清单）……二、合同工期：计划开工日期：2021年8月18日，计划竣工日期：2021年11月5日。三、质量标准：工程质量符合国家法律、法规、技术规范标准、设计文件及合同规定的特性综合且达到合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：签约合同价为人民币1380000元……第二部分通用合同条款：16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约……（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的……（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复或拒绝按发包人要求进行修复的……16.2.3因承包人违约解除合同：除专用合同条款另有约定外，出现16.2.1项（承包人违约的情形）第7目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同……第三部分专用合同条款：7.5.2因承包人原因导致工期延误：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：支付违约金每天2000元，累计20天，终止合同，并处以合同款的10%罚款……12.4.1付款周期：按照国家有关规定执行支付30%预付款，按照比实际工程进度低10%的比例支付进度款（进度款支付不超80%）、工程竣工验收合格，并经审计部门审计后承包人向发包人交纳审计价的3%作为工程质量保证金。发包人支付工程款至审定价的100%。交纳质量保证金一年后，承包人申请，发包人审查项目无任何质量问题后退还。”施工过程中，河南协同工程监理有限公司曾于2021年11月11日向水诚公司发出整改通知。12月7日，水诚公司提出竣工验收报告。2021年12月30日，常平乡政府以常政[2021]61号文件的形式给被告发送“关于2021年沁阳市常平乡九渡村通组道路项目工程质量不合格及拖欠农民工工资的函”。2022年1月24日，常平乡政府又给被告发送常政[2022]4号文件“关于2021年沁阳市常平乡九渡村通组道路项目限期整改的通知”。由于水诚公司拒不整改，常平乡政府于2022年5月22日向本院申请对案涉工程质量、修复方案及修复费用进行司法鉴定。6月30日，河南众惠工程咨询有限公司出具工程质量鉴定意见：1.案涉沁阳市常平乡九渡村通组水泥混凝土道路面层有大面积龟裂现象、面层脱落石子外露和松动现象、酥松和粉化现象，不符合相关规范规定，属不合格项。2.除道路KO+200～K0+300、K0+300～K0+400区域，其他区域的面层混凝土抗压强度推定值不满足图纸设计要求，属不合格项。3.该道路的挡土墙未勾缝处理，顶面找平层有凹凸不平、开裂、与基层粘接不牢固现象，不符合图纸设计要求，属于不合格项。7月2日，河南众惠工程设计有限公司出具修复意见。7月15日，河南众惠工程咨询有限公司对修复费用出具鉴定意见为：909454.95元。原告共支出鉴定费80000元。诉讼中，原告申请财产保全，本院依法冻结了被告水诚公司银行账户1260554.95元。8月8日，被告水诚公司申请对已完工程造价进行鉴定，但逾期未交费，鉴定机构于2022年8月30日终止鉴定。9月2日，常平乡政府申请庭外和解15天，然双方最终未达成协议。另查明，本院咨询河南众惠工程设计有限公司“如严格按修复意见中载明的加固维修方案予以维修，工程质量能否合格？”鉴定机构于2022年8月16日回复“按照维修方案及其所要求的相关规范、标准，该工程可以达到合格标准。”又查明，2021年8月18日至2021年12月7日，焦作市有雨天气22天。

本院认为，原被告之间的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，应为有效。水诚公司关于追加杨超杰为被告的申请，由于水诚公司的非法转包未经常平乡政府同意，原告基于合同相对性提起本诉且不同意追加，故对被告的申请，本院不予准许。

（一）关于解除合同。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”建设工程施工合同通用条款16.2.1和16.2.3的约定与法律规定一致。案涉工程经鉴定质量不合格，截至法庭调查终结被告也未能对工程缺陷进行修复，致使原告合同目的不能实现，故原告常平乡政府请求解除合同，既有法律根据，又有合同根据，本院予以支持。

（二）关于修复费用。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第三款：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”和第七百九十三条第二款第一项：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；”经本院咨询，鉴定机构明确答复按照修复方案予以维修，工程质量可以达到合格标准。现水诚公司拒不修复，原告常平乡政府请求被告承担修复费用909454.95元，本院予以支持。鉴定费80000元系原告为确定损失所支出的必要合理费用，理应由被告承担。被告关于商品砼经原告同意改为自拌料进而抗辩原告也存在过错，其一，变更设计方案应经设计单位同意，原告也再三要求被告提出申请，但根据被告所提供的杨超杰、郭振霞证言，自拌料配比及施工完全仅凭经验。其二，审查被告交给监理单位的粗集料、细料、水泥检验报告和混凝土配合比设计报告，上面的工程名称打成“长平乡”，委托单位、建设单位打成“章平乡人民政府”，见证单位即监理单位本为河南协同工程监理有限公司，却冒出一个“焦作迅达建设工程有限公司”，常平乡政府绝不可能同意一个漏洞百出的自拌料方案，因此监理武九明关于该资料系被告申请竣工验收时才提交的陈述是可信的。其三，退一步讲，即使改为自拌料，也并非完全达不到质量要求，被告将工程违法转包给不具资质的个人，才是工程质量不合格的根本原因。被告又以当地村民提前进入施工道路影响路面凝固作为原告未尽到相应义务的抗辩，由于一方面道路竣工验收前的养护责任应在被告，另一方面鉴定机构的修复方案非常明确主要是混凝土强度不达标，故对被告的抗辩，本院均不予采信。

（三）关于工期违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第二款：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”合同约定被告应于2021年11月5日竣工，实际于2021年12月7日提交竣工验收报告，考虑到山区施工的难度，庭审中原告同意扣除有雨天气22天，则应顺延至11月27日，被告逾期交工10天。根据合同专用条款7.5.2关于逾期竣工违约金每天2000元的约定，被告应支付原告违约金20000元。原告请求按合同价的10%罚款138000元,实质上包含了因工程质量不合格至今未竣工的工期违约责任，一则根据《中华人民共和国民法典》第一百四十二条的规定，正确理解该条款，是指被告交工时的逾期责任，并未明确质量不合格导致返工的逾期违约责任。二则10%罚款的性质仍为违约金，而违约金的调整应以损失作为衡量依据，原告不能举证工期违约给其所造成的实际损失。三则根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定，在本院已认定被告应承担修复费用的情况下，让被告再承担较重的工期违约责任，也超出了订立合同时当事人的可预见性规则。故对超过20000元以外的违约金，本院不予支持。

（四）关于工程价款。诉讼中双方一致陈述案涉工程非固定价结算，应以审计价为准，但审计部门明确对质量不合格的工程不予审计。双方协商对已完工程造价启动司法鉴定，根据举证责任分配，由被告方提出鉴定申请。后双方有和解意向，被告未再交纳鉴定费，鉴定机构终止鉴定。关于原告主张的垫付农民工工资133100元，不仅涉及到案外人，被告对支付的合理性存在异议，需要进一步确认。而且该部分支出与被告抗辩的10%履约保证金，均应与工程价款一并结算。庭审中已向原告释明，对该部分请求不宜单独处理，可待审计部门审计后双方自行协商或另案起诉，相应的诉讼费予以退还。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十四条、第七百八十八条、第七百九十三条、第八百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条规定，判决如下：

一、解除原告沁阳市常平乡人民政府与被告河南水诚建设工程有限公司的建设工程施工合同；

二、被告河南水诚建设工程有限公司应赔偿原告沁阳市常平乡人民政府修复费用909454.95元及鉴定费80000元；

三、被告河南水诚建设工程有限公司应支付原告沁阳市常平乡人民政府违约金20000元；

四、驳回原告沁阳市常平乡人民政府的其他诉讼请求。

上述二、三项于本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14947元，由原告沁阳市常平乡人民政府负担1062元，被告河南水诚建设工程有限公司负担13885元；保全费5000元，由被告河南水诚建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审　判　长　　李巍巍

人民陪审员　　刘三应

人民陪审员　　王俊琴