浙江大秦建设工程有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙09民终138号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：浙江大秦建设工程有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道***56号汇隆大厦501室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：***，男，1973年10月20日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 上诉人浙江大秦建设工程有限公司（以下简称“大秦建设公司”）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、调查和询问，本案现已审理终结。 大秦建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求，支持大秦建设公司反诉请求。事实与理由：一、一审判决认定事实与判决结果自相矛盾，导致法院判决并非当事人请求的后果，影响了司法的公正性与合法性。***起诉案由与一审法院立案案由均为建设工程分包合同纠纷，***称在案外人***进场前系其内部承包并进行施工，但未提供任何施工工程量证据。在没有证据证明***与大秦建设公司存在内部承包关系以及***施工工程量的情况下，应驳回***诉讼请求。但一审法院在未释明变更诉请，也未当庭变更案由的情况下，以合同纠纷为由支持了***的诉请，判决缺乏公正性和合法性。二、***做案涉工程的前期工作系在履行监管职责，本案应是委托合同关系。***对案涉工程自始至终履行的都是监管职责，其在案外人***进场前所作的前期工作也是履行监管职责的内容之一，作为大秦建设公司派出的项目监管人员，***有义务参与放样、办理施工许可证等前期工作。根据《土建市政工程项目合作承包协议书》，大秦建设公司的招标项目不一定要让***承包，但必须由***代管，为此，大秦建设公司已支付给***0.5％的项目管理费。三、一审法院判决大秦建设公司按照12％支付***做工程前期工作和监理费缺乏法律依据。项目经理***的工资也应在该12％中发放，大秦建设公司已向***支付了9万元的工资及费用。案涉工程施工期间，大秦建设公司分四次付给***396666元款项是按照到位工程款的12％支付，但仅是暂时支付，没有证据证明大秦建设公司应按12％标准支付***工资。四、大秦建设公司与***是委托代管关系，大秦建设公司向***发放的是工资，即做项目前期工作和代为监管的报酬。大秦建设公司支付给***的396666元为支付给***的工资，只是以建筑行业惯例工程材料款和劳务工资款形式予以列支，根据同行业同工种工资标准，***领取的工资过高，大秦建设公司反诉要求***返还多领的工资，属于合理诉求。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。 ***答辩称：一、本案关键的依据是双方之间的内部承包协议，该协议是有效协议，且双方已部分履行。大秦建设公司向***支付396666元即是按照协议履行而支付的款项，大秦建设公司财务***也是按照该协议结算；二、***领取的12％是从***的利润中分得，并不是从大秦建设公司获取，如果***不能取得相应款项，大秦建设公司则构成不当得利；三、案涉工程一开始是***内部承包，后来考虑其他因素给了***，***是挂名的项目经理，一般来说，实际承包人不一定具有项目经理资格，***的工资与实际承包人的工程款没有关系。***的前期投资都在合同中作了约定，各方总体上形成了内部承包协议，所以没必要再明确***前期投入了多少人力物力。上诉人提出的委托管理关系没有证据予以证明。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：依法判令大秦建设公司支付工程款304104.1元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付支付自2019年4月1日起至清偿日止的利息损失。大秦建设公司反诉请求：依法判令***返还大秦建设公司多领取的监督管理费用人民币245243元。 一审法院认定事实如下：2016年9月27日，***和案外人***作为乙方，与作为甲方的大秦建设公司签订了《土建、市政工程项目合作承包协议书》，协议约定：“一、本公司土建、市政工程项目管理实行经济责任承包制，工程项目款项实行独立核算，自负盈亏。工程项目约定土建、市政工程业务在缴纳税金的情况下，土建、市政工程乙方个人项目管理费用先按项目合同额的2％收取，其中0.5％待年终考核无安全、质量问题作为奖励返还；但公司项目或公开招标项目管理费收取由公司确定比例，管理费归公司；二、双方约定乙方必须配合甲方在二年内完成土建、市政资质由三级升二级工作，并完成资质升级所需要的相应的竣工工程产值。如乙方完成双方约定的资质升级工作，甲方返回先前收取的全部1.5％管理费；如只完成一项资质升级工作，甲方返回0.75％管理费；如未完成资质升级工作则甲方不返回收取的管理费。三、双方约定非乙方施工的项目（公司招标项目及其他挂靠项目）由乙方代为管理，甲方支付0.5％的项目管理费给乙方。管理内容约定：项目的进度管理，质量和安全管理（包括专项质量和安全检查）并建立相应的公司层面质量和安全档案台账；指导项目部做好进度、安全和质量台账。四、土建、市政工程项目的经济责任承包人和工程项目责任人为***。项目责任人对工程项目的经济效益、工程质量和工程施工安全及工程项目的保修承担全部经济责任。土建、市政工程乙方个人项目必须跟公司另外签订内部承包责任合同。约定工程质量、安全及材料、人工费用支付基本风险押金第一年为5万元，第二年增加至10万元；其中项目风险押金另外按实际项目合同金额的1％增收，项目完成退还；基本风险押金待双方合同解除后退还。……。七、乙方必须自备土建、市政项目有执业资质证书的项目班子人员各一套以上；项目班子人员的工资及社保在合作承包期由承包人负责解决；工资及社保费用由乙方每月提前打入甲方公司财务，由甲方代为支付。八、合同管理。凡土建、市政工程在实施前都必须签订工程施工合同、施工合同；合同签订后必须按合同文件内容约定严格执行，不得擅自变更。每一只土建、市政工程合同，都必须建立合同档案，并报综合部、财务科及主管领导备案。……。十二、财务管理。财务实行统一管理，由公司财务科统一对外进行工程财务结算。工程项目如有独立的民工工资及项目保证金的由乙方自行解决。公司管理费提取，按每个工程合同工程款到位情况逐笔按合同约定的管理费收取比例计提。……。本合同一式四份，双方各二份。约定有效期至2018年12月底，如有需要经双方协商后可以续签。”上述协议书，大秦建设公司在甲方处签名和**，***及案外人***在乙方栏签名。上述协议签订后，***和***分别有承包过工程，且均与被告签订有内部承包协议。2017年8月16日，大秦建设公司（甲方）和案外人***（乙方）签订《浙江大秦建设工程有限公司工程项目内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），协议约定：项目经理为***，项目执行经理（承包人）为***，工程名称为甬东西溪岭道路改造工程，中标价6284746.00元（最终工程造价以审计确认价格或建设方确认价格为准），工期及保修期以建设单位批准的开工报告日期起180天。协议第二条约定：“本工程承包形式1）管理方式：公司派出项目经理（***）一名，项目技术（施工）人员（***）一名，负责工程质量、安全、进度及技术方面管理并指导工作。公司派出人员的工资由甲方支付。2）包工包料：本工程实行工程经济独立核算，自负盈亏。即承包人（乙方）在完成全部施工内容，付清全部工资、材料款及其他工程成本费用、足额上缴甲方税管费及其它应交费用。盈余部分全额归于乙方支配。”协议第五条第8款约定：“A．按甲方与业主签订的总包合同的工程款支付方式及支付比例支付乙方工程进度款（扣除管理费、税金及相关费用）。B．本工程税金按工程结算价的5％计取，管理费按工程结算造价的22％计取，（其中12％支付公司派出的项目经理、技术（施工）人员工资及相关业务指导管理费用）；个人所得税按市政工程总造价1％部分由项目经理负责，通过公司代扣代缴。甲方暂按工程合同造价的2％向乙方收取作为质量、安全、民工工资履约保证金。C．核算该工程工资总额为工程税后总价的30％内，（特注：1、如遇国家政策性调整，作相应的调整；2、个人所得税按工程总价1％部分发票由乙方承担）。工程竣工后根据甲方有关规定进行结算，如造成经济亏损，由乙方全部承担经济责任，并在结算后一个月内还清亏损款。”协议第五条第17.11约定：“工程款领取，本工程实行专款专用。领取工程款起，必须提供等额的材料发票和实发工资单（比例为70％与30％），否则财务有权暂缓支付或以暂扣付款金额的10％作为开票押金后支付。特殊情况可以经相关领导特殊审批后支付，但批示领导将作为担保人对该笔工程款发票的拖欠负责。合同还就其他权利义务进行了约定。”2017年10月30日，***与大秦建设公司及案外人***签订《甬东西溪岭道路改造工程监管协议》，协议约定：“为确保该工程施工质量和进度，甲方（浙江大秦建设工程有限公司）聘请乙方（***）对丙方（***）内部承包的甬东西溪岭道路改造工程项目进行全程跟踪监督，现就具体监管内容达成如下协议：一、丙方必须服从公司委派驻现场管理的项目经理和施工员的管理，按照施工图纸及相关技术规范要求进行施工，委派的乙方管理人员有权对施工承包人丙方在工程款的使用上进行监督，使工程款真正用于该工程项目的材料和工人工资发放上。工程材料款的使用和工人工资发放需经乙方审核后，才可报请甲方审批支付。……。七、丙方对甲方委派的乙方管理人员的管理工作有权提出意见和建议并对乙方的现场管理经理一个阶段的工作进行评价，评价结果作为甲方支付乙方监管费用的参考依据，八、甲方对乙方和丙方的工作必须给予大力支持。并根据实际资金到位情况，及时拨付乙方和丙方工程进度款。九、工程款的支付，丙方按内部合同要求必须向甲方缴纳工程合同价款的10％作为履约押金，该押金甲方同意丙方从首期工程进度款中暂扣，剩下部分用于乙方、丙方的工程进度款的支付。十、工程进度款的支付。乙方和丙方均需按照合同要求材料和人工费按约定比例进行支付，材料部分需开增值税专用发票进行结算。” 一审法院另查明：案涉工程系大秦建设公司在2017年2月27日中标，开工日期为2017年7月20日，竣工日期为2017年12月29日。在案涉工程中标后至正式开工期间，***做了“放样”等前期准备工作，并在2017年4月17日支付了工程工伤保险金9427.12元，但该费用在***承包案涉工程后已向***报销。在案涉工程施工期间，大秦建设公司以材料款或工程款名义分四次汇付给***396666元，款项的数额是按照到位工程款的12％计算的。2019年5月23日，大秦建设公司的财务主管***手写一份计算清单给***，清单中载明“西溪岭6142650×12％=737118-396666.09=340451.91-61400除1％项目经理费后可领款=279052”。2019年5月29日，***提供了金额为340451.9元的工资领发单、增值税发票等向大秦建设公司进行报销，大秦建设公司的财务主管***在审批单上签名，但最终因大秦建设公司其他领导不同意签字而未能报销。***系***所雇佣，在2017年5月起与***共同做了工程前期准备工作，并在***承包期间与***共同履行了内部承包协议确定的义务。一审审理中，***自认大秦建设公司在工程完工后又支付了36347.81元。 一审法院认为，本案的第一个争议焦点为：***在2017年2月27日至2017年7月20日期间做了工程前期相关准备工作，该期间***与大秦建设公司之间的法律关系。***认为该期间双方系建设工程分包关系。为证明其主张，***申请证人***出庭作证。***当庭**，其受***雇佣在2017年5月份开始参与案涉工程，前期工作都是***在做，大秦建设公司与***都没有参与。听***说是承包了案涉工程，后来因为跟当地人谈有困难，工程给***做了。对***的证言，大秦建设公司质证认为，证人**其5月份进场，与*****3-4月份进场有矛盾。大秦建设公司认为，***参与前期工作以及《内部承包协议》对***的相关约定，都是***在履行《土建、市政工程项目合作承包协议书》的代管义务，双方只在部分建设工程中存在分包关系。为证明其主张，大秦建设公司申请证人***出庭作证。***当庭**，其在2017年7月20日进场，之前的“放样”工作系大秦建设公司的工作人员***和***做的，不清楚***是否内部承包。其支付22％管理费和5％的税，其中12％给项目经理等公司内部费用。另外，就案涉工程内部承包事宜，其与***以及另外几个人在工程正式开工前有进行会谈。对***的证言，***质证认为，证人**避重就轻，前期工作均不知情，证人根本没有参与前期工作，7月20日之前都是***做的。为查明案情，一审法院依职权对***进行询问。*****，《土建、市政工程项目合作承包协议书》只履行了1年，到2017年10月解除了协议，原因是大秦建设公司将应该由其和***承包的工程擅自承包给别人。上述协议订立后，其和***是轮流做项目，其做了3个项目，***做了2个项目，其中包括案涉西溪岭项目。前期***与大秦建设公司**谈西溪岭内部承包的时候其曾参与过，后来听***说项目被收回，公司给他12个点。***做了大量前期工作，包括“放样”、路基开挖、办施工许可证等。对该证言，***未发表质证意见。大秦建设公司质证认为，西溪岭工程项目不是必须由***内部承包，也可以由他人内部承包，但是必须由***代管；***在本案中履行的是代管职责。现***提出工程款之诉，必须提供发生实际工作量方面的证据，否则就是缺乏领取工程款的直接证据。此外，***与***是合作关系，据称不管他俩谁承接了工程，另一方都可享受工程款所得利润，故***是利害关系人，其证言具有倾向性，不应予以采纳。 就上述第一个争议焦点，一审法院认为，关于***和***的证言，对***系案涉工程内部承包的说法均系听***说的，系传来证据，不能据此认定***内部承包的事实。大秦建设公司主张***做上述前期工作系履行项目代管职责，但无证据印证。根据《土建、市政工程项目合作承包协议书》和《甬东西溪岭道路改造工程监管协议》，***即使从事项目代管职责，亦应是在项目正式开工后，而非项目正式开工前。故对大秦建设公司的上述主张不予采纳。***、***均*****做了包括“放样”、办理施工许可证等大量前期工作，***亦**“放样”系***、***等做的。结合***在2017年4月就为工程缴纳工伤保险金的事实，一审法院认定***确有为案涉工程做了大量前期工作的事实，但根据现有证据无法认定***做上述前期工作时与大秦建设公司是否系内部承包关系。本案第二个争议焦点为：内部承包协议第五条约定的“其中12％支付给公司派出的项目经理、技术（施工）人员工资及相关业务指导费用”，该12％是否系大秦建设公司支付给***的前期工程款和监管费用，是否尚包括除***和***以外的其他人员费用。***主张其与大秦建设公司商谈后，大秦建设公司以给予其工程款12％的费用，作为对其前期工作和之后履行监管职责的费用结算。对此大秦建设公司不予认可，认为该12％尚包括其他人的业务指导费用。一审法院认为，无论***在做案涉工程前期工作时是否系内部承包，但如据此认定其系无偿工作应不合常理。在大秦建设公司将案涉工程给***承包后，***和其雇佣的***因从事案涉工程前期工作发生的费用肯定需要与大秦建设公司进行结算。之前***已领款项396666元，均系按到位工程款的12％支付，大秦建设公司在支付该款时，均先由其财务主管***在付款审批单的“财务主管审核”栏进行签名，然后才由主管经理和公司领导审核和审批。在如此严格的审批程序下，大秦建设公司以***多领取了备用金为由提起反诉，要求***返还多领取的245243元款项显然缺乏依据。大秦建设公司在做账时均备注款项性质为工程款或材料款，并未记载备用金。且如领取备用金，一般亦属整数领取，亦不会出现本案的396666元，因此对大秦建设公司主张该款系备用金的说法不予采信。***作为财务主管，多次按到位工程款的12％支付工程款给***，其应清楚双方之间关于工程款结算的约定，因此其按工程款的12％给予***结算，以及在***按工程款12％申请大秦建设公司支付余款时***亦予以了签名，表明内部承包协议第五条约定的12％应系给付***的费用。且事实上很少会有建筑企业在内部承包合同中约定给其派出的项目经理费用，合同中约定的22％的管理费也明显高出行业标准，大秦建设公司亦未提供证据证明其尚发生相关业务指导费用，因此有理由相信，上述12％确系大秦建设公司给予***的前期工程款和监管费用。基于此，大秦建设公司要求***返还多付的备用金无事实依据，不予支持。***要求按***结算时依据的工程结算总价6142650元计算价款，大秦建设公司并未对工程结算总价6142650元提出异议，故一审法院按6142650元予以计算***可得费用，为737118元。***同意承担1％的项目经理费61400元，再扣除大秦建设公司已支付的396666元和36347.81元，***尚可得242704.19元。***尚请求利息损失，其要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息损失至款项清偿日止不违反法律规定，一审法院予以支持。但起算时间应确定为大秦建设公司不同意***付款申请次日较妥，即2019年5月30日。本案***的请求基于双方之间的委托监管关系以及***为大秦建设公司做了工程前期工作，存在两种法律关系，故本案案由不应确定为建设工程分包合同纠纷，而应为合同纠纷。综上，***的诉讼请求部分成立，大秦建设公司的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、大秦建设公司于判决生效之日起十日内支付***合同价款242704.19元，并支付以该款为基数，自2019年5月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失至款项清偿日止。二、驳回大秦建设公司的诉讼请求。本诉案件受理费5862元，由***负担1184元，大秦建设公司负担4678元；反诉案件受理费2490元，***建设公司负担。 二审期间，大秦建设公司向本院提交了以下证据：领（付）款凭证、银行账户交易明细、***（均为复印件），拟证明大秦建设公司支付给案涉项目项目经理***9万元费用。***质证认为：案涉工程在2018年已完成结算，上述凭证显示的汇款时间为2019年和2020年，不能证明系案涉工程项目经理费用，且***是案涉工程挂名的项目经理，不可能发放高达9万元的工资。对上述证据，本院认为：《内部承包协议》载明，大秦建设公司为甲方，乙方的项目经理为***，故***并非大秦建设公司对案涉工程派出的项目经理，该组证据不足以证明***领取的费用系大秦建设公司就案涉工程向其支付的项目经理费用，亦不足以证明应当在该协议第五条第（8）款B项约定的12％费用中予以扣除。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，故对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中***主张，大秦建设公司应根据《内部承包协议》第五条第（8）款B项约定的内容，即按工程结算价的12％支付其未付工程款。大秦建设公司主张，上述条款约定的费用不仅包括***及其雇佣的技术人员工资，还包含公司其他人员的工资及管理费用，***及其雇佣的技术人员只能按照同行业同工种工资标准领取工资及0.5％的项目管理费。故本案的争议焦点为：大秦建设公司是否应按工程结算造价12％的金额向***支付相关费用。对此，本院分析评判如下： 首先，从《内部承包协议》签订的过程和背景看，案涉工程的中标时间为2017年2月27日，开工日期为2017年7月20日，双方均确认在案涉工程开工前，***做了“放样”、办理施工许可证和工伤保险等工程前期工作，大秦建设公司对此未支付***相关费用。***主张，双方约定该费用在上述合同中约定的12％项目经理、技术人员工资及业务指导管理费中一并支付，具有合理性。 其次，从《内部承包协议》的内容看，该合同第二条第（1）款约定：“公司派出项目经理（***）一名，项目技术（施工）人员（***）一名，负责工程质量、安全、进度及技术方面管理并指导工作。公司派出人员的工资由甲方（即大秦建设公司）支付。”第五条第（8）款B项约定：“本工程管理费按工程结算造价的22％计取（其中12％支付公司派出的项目经理、技术（施工人员）工资及相关业务指导管理费用）。”根据合同的文义解释和体系解释，上述合同条款约定的12％管理费即为支付给***与***的工资及业务指导管理费用。大秦建设公司主张该12％亦应包含乙方项目经理***及其他管理人员的费用，但未提供充分的证据予以证明，该主张不能成立。 最后，从《内部承包协议》的实际履行情况看，在案涉工程施工期间，大秦建设公司在内部层层审批后，多次按照到位工程款的12％支付给***共计396666元款项，与双方约定的项目经理、技术人员工资及业务指导管理费的支付标准一致。大秦建设公司主张该款项为预支给***的工资，与建筑行业惯例相悖，且无客观事实依据印证，本院不予支持。 根据以上分析，一审法院在查明事实及双方自认的基础上，确定大秦建设公司尚需支付***242704.19元，并从大秦建设公司拒绝***付款申请次日起计算付款利息，并无不当。 综上，大秦建设公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8619元，由上诉人浙江大秦建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二○二三年四月二十四日 代书记员    毛赟