**学、浙江大秦建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市定海区人民法院 民事判决书 （2022）浙0902民初1086号 本诉原告（反诉被告）：**学，男，1973年10月20日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 本诉被告（反诉原告）：浙江大秦建设工程有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道***56号汇隆大厦501室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，系公司员工。 原告**学与被告浙江大秦建设工程有限公司合同纠纷一案，本院于2022年3月30日立案后，依法适用简易诉讼程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法裁定转普通程序审理。原告**学及其委托诉讼代理人***、被告浙江大秦建设工程有限公司委托诉讼代理人***、**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 本诉原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即支付工程款304104.1元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付支付自2019年4月1日起至清偿日止的利息损失。事实与理由：位于舟山市定海区的“甬东西溪岭道路改造工程”，由被告单位作为承包单位建设施工。被告承包之后，为了完成施工任务，将工程的具体施工任务交由原告内部承包负责完成施工任务。原告内部承包之后，进行了前期施工约二个月，后来为了更好的完成施工任务，余下的工程由案外人***内部承包施工，为此，被告同***于2017年8月16日签订了一份《浙江大秦建设工程有限公司工程项目内部承包协议》，其中在协议的第五条第八项中约定，工程的管理费按工程结算造价的22％计取，其中12％支付给公司派出的项目经理即原告**学及其项目班子施工员和资料员。合同签订后，各方按约进行了施工。整体工程于2018年3月竣工。竣工之后，被告同案外人***进行了结算，并向***支付了相应的工程款，而对于原告可得的部分，除了支付36347.81元其余的被告一直未予支付，至目前尚欠工程款304104.1元未付，上述款项经被告单位的财务人员签字确认，但被告仍拖欠不肯支付。综上所述，原告认为，原告作为实际施工人已经完成了前期的一部分施工义务，所完成的工程也符合质量要求。根据后面签订的内部承包协议，其中的12％应归于原告，因此，被告理应将相应的工程款支付给原告。现被告拒不履行自己的支付义务，显然损害了原告的合法权益。据此，原告提起诉讼。 本诉被告（反诉原告）浙江大秦建设工程有限公司辩称，一、本案的基础法律关系是委托监管而引起的工资款纠纷，不是建筑工程分包合同纠纷，原告**学要求被告支付工程款缺乏事实依据。（1）原告诉称被告将工程的具体施工任务交由原告内部承包负责完成施工任务不是事实，原被告双方未签订案涉工程的内部承包协议。（2）原告诉称进行了前期施工约二个月，应提供已施工的证据。二、原告诉称要求答辩人支付工程款304104.1元人民币，不仅计算缺乏证据，且其无权向被告主张工程款之诉。（1）原告**学系答辩人派出的项目监管人员，不是内部承包人，其是领取工资款，不是领取工程款。（2）答辩人与案外人***签订的内部承包协议对原告没有约束力，因为其不是合同相对人；案涉工程项目的合同相对人是项目经理***和项目执行经理（承包人）***及答辩人。（3）原告**学履行项目监管职责的依据是答辩人与原告及***之间签订的土建、市政工程项目合作承包协议书和甬东西溪岭道路改造工程监管协议。（4）答辩人与案外人签订的内部承包协议第二条本工程承包形式第一款管理方式：公司派出项目经理**学一名，项目技术（施工）人员***一名，负责工程质量、安全、进度及技术方面管理并指导工作。公司派出人员的工资由甲方支付，这个甲方就是答辩人浙江大秦建设工程有限公司。（5）答辩人与案外人签订的内部承包协议第五条第8项约定“其中12％支付公司派出的项目经理、技术施工人员工资及相关业务指导管理”，这约定只是答辩人告诉案外人***，原告**学等人的工资及相关业务指导管理费用在这12％中支付，并不表明**学可以享受12％的工程款，项目经理***、公司其他管理人员去工地的开支也应包括在内，事实上协议里列明的项目经理***公司也已向其支付了10多万元的工资。三、原告提供的付款审批单不能作为答辩人尚需支付原告工程款的依据。（1）答辩人财务主管***在付款审批单上签字的效力问题，因其不知原被告双方另行签有监管协议、合作协议，存在严重曲解。（2）公司领导包括主管经理、公司领导在审核中发现问题，未在审批单上签字，故公司财务人员的签字不具有法律效力，不能按此数额作为答辩人支付原告工程款的数据之用。综上所述，原告**学与答辩人之间基础法律关系是基于合作协议和监管协议基础之上的委托监管关系，是委托合同关系，不是建设工程分包合同关系，其诉称答辩人尚欠其工程款30余万元缺乏事实依据。故对其的诉讼请求应予驳回，并支持答辩人的反诉请求。 反诉原告（本诉被告）浙江大秦建设工程有限公司提出反诉诉讼请求：依法判令反诉被告**学返还反诉原告多领取的监督管理费用人民币245243元。事实和理由：2016年9月27日，反诉原告与反诉被告、案外人***签订了一份《土建、市政工程项目合作协议书》，载明：一、反诉原告土建、市政工程项目管理实行经济责任制，工程项目款项实行独立核算，自负盈亏。工程项目约定土建、市政工程业务在缴纳税金的情况下；土建、市政工程反诉被告、案外人***个人项目管理费用先按项目合同额的2％收取，其中0.5％待年终考核无安全、质量问题作为奖励返还；但是反诉原告公司项目或者公开招标项目管理费收取由公司确定比例，管理费归公司；二、双方约定反诉被告、案外人***方必须配合反诉原告在二年内完成土建、市政资质由三级升二级工作，并完成资质升级所需要的相应的竣工工程产值。如反诉被告、案外人***完成双方约定的资质升级工作，反诉原告返回先前收取的全部1.5％管理费；如果只完成一项资质升级工作，反诉原告返回0.75％管理费；如未完成资质升级工作则反诉原告不返回收取的管理费。三、双方约定非反诉被告、案外人***施工的项目（反诉原告公司招标项目）由反诉被告、案外人***代为管理，反诉原告支付0.5％项目管理费给反诉被告、案外人***方。协议还约定了其他事项，并且约定有效期至2018年12月底。2017年8月16日反诉原告与案外人***签订了一份《浙江大秦建设工程有限公司工程项目内部承包协议》，明确由***内部实际承包，反诉被告非合同当事人。反诉被告受反诉原告聘请对***内部承包的甬东西溪岭道路改造工程项目进行全程跟踪监督，工作期限为2017年7月20日至2017年12月29日，其中反诉被告参与了公司中标后的放样等工作，反诉被告同时邀请***作为项目施工人员参与项目全程跟踪管理监督，期间反诉被告向反诉原告领取396666元，作为备用金和其自己与***的管理监督劳务费用。反诉原告认为按照同行业同工种工资标准，反诉原告同意**学每月12000元，***每月8000元，两人的工作期限为6个月计算，反诉原告应该支付给反诉被告的监督劳务费用应该是120000元。此外按照第三条约定项目总额628.4746万元的0.5％的项目管理费用为31423.73元，合计为151423元。反诉被告**学已向反诉原告领取396666元，反诉被告**学实际多领取396666元减151423元=245243元，应该予以返还给反诉原告。对于反诉被告**学的本诉，反诉原告认为双方不存在建筑工程分包事实，其主张应按照工程结算价格的12％支付给其作为管理费，反诉原告认为他不是该合同的当事人，只是反诉原告告知合同的当事人***，反诉被告**学等人的管理费用在12％支付里面出，至于出多少是反诉原告与反诉被告**学双方之间的事情，与反诉原告与***签订的内部承包协议约定的内容无关。反诉被告**学也无权按照此约定为根据向反诉原告提出无理主张，故法院应该对该诉讼请求予以驳回。 反诉被告（本诉原告）**学辩称，一、资质进行提升是签订合同目的，还需要签订内部的协议，才能资质提升，以前被告跟**学也签过内部协议，后面撕掉了。本案基础依据是三方协议，是原、被告以及***同意的。二、备用金都是整数领取，数字精确到个位不合理。建筑施工企业在自己工程款都是做多少拿多少的，如果**学只是拿工资的，工程的开支不用领取备用金支付费用。领取的备用金都是精确计算出来的，396666元就是12％的工程款。三、前期工程费用都是**学支付，前两个月也是**学施工的，实际施工日期与合同的日期不一致，工程保险金也是**学个人名义支付的。2017年2月7日工程中标后确定是**学做了，所以前期处理工程**学一直在做，办公室租赁费、保险费、挖机测量、政策赔付都是**学支付的，所以工程款计算到12％。后来是被告违约把案涉工程承包给别人了。 经审理查明，2016年9月27日，原告（反诉被告）和案外人***作为乙方，与作为甲方的被告（反诉原告）签订了《土建、市政工程项目合作承包协议书》，协议约定：“一、本公司土建、市政工程项目管理实行经济责任承包制，工程项目款项实行独立核算，自负盈亏。工程项目约定土建、市政工程业务在缴纳税金的情况下，土建、市政工程乙方个人项目管理费用先按项目合同额的2％收取，其中0.5％待年终考核无安全、质量问题作为奖励返还；但公司项目或公开招标项目管理费收取由公司确定比例，管理费归公司；二、双方约定乙方必须配合甲方在二年内完成土建、市政资质由三级升二级工作，并完成资质升级所需要的相应的竣工工程产值。如乙方完成双方约定的资质升级工作，甲方返回先前收取的全部1.5％管理费；如只完成一项资质升级工作，甲方返回0.75％管理费；如未完成资质升级工作则甲方不返回收取的管理费。三、双方约定非乙方施工的项目（公司招标项目及其他挂靠项目）由乙方代为管理，甲方支付0.5％的项目管理费给乙方。管理内容约定：项目的进度管理，质量和安全管理（包括专项质量和安全检查）并建立相应的公司层面质量和安全档案台账；指导项目部做好进度、安全和质量台账。四、土建、市政工程项目的经济责任承包人和工程项目责任人为***。项目责任人对工程项目的经济效益、工程质量和工程施工安全及工程项目的保修承担全部经济责任。土建、市政工程乙方个人项目必须跟公司另外签订内部承包责任合同。约定工程质量、安全及材料、人工费用支付基本风险押金第一年为5万元，第二年增加至10万元；其中项目风险押金另外按实际项目合同金额的1％增收，项目完成退还；基本风险押金待双方合同解除后退还。……。七、乙方必须自备土建、市政项目有执业资质证书的项目班子人员各一套以上；项目班子人员的工资及社保在合作承包期由承包人负责解决；工资及社保费用由乙方每月提前打入甲方公司财务，由甲方代为支付。八、合同管理。凡土建、市政工程在实施前都必须签订工程施工合同、施工合同；合同签订后必须按合同文件内容约定严格执行，不得擅自变更。每一只土建、市政工程合同，都必须建立合同档案，并报综合部、财务科及主管领导备案。……。十二、财务管理。财务实行统一管理，由公司财务科统一对外进行工程财务结算。工程项目如有独立的民工工资及项目保证金的由乙方自行解决。公司管理费提取，按每个工程合同工程款到位情况逐笔按合同约定的管理费收取比例计提。……。本合同一式四份，双方各二份。约定有效期至2018年12月底，如有需要经双方协商后可以续签。”上述协议书，被告在甲方处签名和**，原告及案外人***在乙方栏签名。上述协议签订后，***和**学分别有承包过工程，且均与被告签订有内部承包协议。 2017年8月16日，被告（甲方）和案外人***（乙方）签订《浙江大秦建设工程有限公司工程项目内部承包协议》，协议约定：项目经理为***，项目执行经理（承包人）为***，工程名称为甬东西溪岭道路改造工程，中标价6284746.00元（最终工程造价以审计确认价格或建设方确认价格为准），工期及保修期以建设单位批准的开工报告日期起180天。协议第二条约定：“本工程承包形式1）管理方式：公司派出项目经理（**学）一名，项目技术（施工）人员（***）一名，负责工程质量、安全、进度及技术方面管理并指导工作。公司派出人员的工资由甲方支付。2）包工包料：本工程实行工程经济独立核算，自负盈亏。即承包人（乙方）在完成全部施工内容，付清全部工资、材料款及其他工程成本费用、足额上缴甲方税管费及其它应交费用。盈余部分全额归于乙方支配。”协议第五条第8款约定：“A．按甲方与业主签订的总包合同的工程款支付方式及支付比例支付乙方工程进度款（扣除管理费、税金及相关费用）。B．本工程税金按工程结算价的5％计取，管理费按工程结算造价的22％计取，（其中12％支付公司派出的项目经理、技术（施工）人员工资及相关业务指导管理费用）；个人所得税按市政工程总造价1％部分由项目经理负责，通过公司代扣代缴。甲方暂按工程合同造价的2％向乙方收取作为质量、安全、民工工资履约保证金。C．核算该工程工资总额为工程税后总价的30％内，（特注：1、如遇国家政策性调整，作相应的调整；2、个人所得税按工程总价1％部分发票由乙方承担）。工程竣工后根据甲方有关规定进行结算，如造成经济亏损，由乙方全部承担经济责任，并在结算后一个月内还清亏损款。”协议第五条第17.11约定：“工程款领取，本工程实行专款专用。领取工程款起，必须提供等额的材料发票和实发工资单（比例为70％与30％），否则财务有权暂缓支付或以暂扣付款金额的10％作为开票押金后支付。特殊情况可以经相关领导特殊审批后支付，但批示领导将作为担保人对该笔工程款发票的拖欠负责。合同还就其他权利义务进行了约定。” 2017年10月30日，原告与被告及案外人***签订《甬东西溪岭道路改造工程监管协议》，协议约定：“为确保该工程施工质量和进度，甲方（浙江大秦建设工程有限公司）聘请乙方（**学）对丙方（***）内部承包的甬东西溪岭道路改造工程项目进行全程跟踪监督，现就具体监管内容达成如下协议：一、丙方必须服从公司委派驻现场管理的项目经理和施工员的管理，按照施工图纸及相关技术规范要求进行施工，委派的乙方管理人员有权对施工承包人丙方在工程款的使用上进行监督，使工程款真正用于该工程项目的材料和工人工资发放上。工程材料款的使用和工人工资发放需经乙方审核后，才可报请甲方审批支付。……。七、丙方对甲方委派的乙方管理人员的管理工作有权提出意见和建议并对乙方的现场管理经理一个阶段的工作进行评价，评价结果作为甲方支付乙方监管费用的参考依据，八、甲方对乙方和丙方的工作必须给予大力支持。并根据实际资金到位情况，及时拨付乙方和丙方工程进度款。九、工程款的支付，丙方按内部合同要求必须向甲方缴纳工程合同价款的10％作为履约押金，该押金甲方同意丙方从首期工程进度款中暂扣，剩下部分用于乙方、丙方的工程进度款的支付。十、工程进度款的支付。乙方和丙方均需按照合同要求材料和人工费按约定比例进行支付，材料部分需开增值税专用发票进行结算。” 另查明，案涉工程系被告在2017年2月27日中标，开工日期为2017年7月20日，竣工日期为2017年12月29日。在案涉工程中标后至正式开工期间，原告**学做了“放样”等前期准备工作，并在2017年4月17日支付了工程工伤保险金9427.12元，但该费用在***承包案涉工程后已向***报销。在案涉工程施工期间，原告以材料款或工程款名义分四次汇付给原告396666元，款项的数额是按照到位工程款的12％计算的。2019年5月23日，被告的财务主管***手写一份计算清单给原告，清单中载明“西溪岭6142650×12％=737118-396666.09=340451.91-61400除1％项目经理费后可领款=279052”。2019年5月29日，原告提供了金额为340451.9元的工资领发单、增值税发票等向被告进行报销，被告的财务主管***在审批单上签名，但最终因被告其他领导不同意签字而未能报销。 再查明，***系**学所雇佣，在2017年5月起与**学共同做了工程前期准备工作，并在***承包期间与**学共同履行了内部承包协议确定的义务。本案诉讼中，原告自认被告在工程完工后又支付了36347.81元。 上述事实有原、被告**、《浙江大秦建设工程有限公司工程项目内部承包协议》、《土建、市政工程项目合作承包协议书》、《甬东西溪岭道路改造工程监管协议》、竣工报告及验收证书、建设工程施工中标通知书备案表、计算清单、付款审批单、记账凭证、中国建设银行客户专用回单、工作领发单、发票等证据予以证实。 本院认为，本案的第一个争议焦点为：原告（反诉被告）在2017年2月27日至2017年7月20日期间做了工程前期相关准备工作，该期间原、被告（反诉原告）之间的法律关系。 原告认为该期间双方系建设工程分包关系。为证明其主张，原告申请证人***出庭作证。***当庭**，其受**学雇佣在2017年5月份开始参与案涉工程，前期工作都是**学在做，被告与***都没有参与。听**学说是承包了案涉工程，后来因为跟当地人谈有困难，工程给***做了。对***的证言，被告质证认为，证人**其5月份进场，与原告**3-4月份进场有矛盾。 被告认为，**学参与前期工作以及《浙江大秦建设工程有限公司工程项目内部承包协议》对**学的相关约定，都是**学在履行《土建、市政工程项目合作承包协议书》的代管义务，双方部分建设工程分包关系。为证明其主张，被告申请证人***出庭作证。***当庭**，其在2017年7月20日进场，之前的“放样”工作系浙江大秦建设工程有限公司的工作人员**学和***做的，不清楚**学是否内部承包。其支付22％管理费和5％的税，其中12％给项目经理等公司内部费用。另外，就案涉工程内部承包事宜，其与**学以及另外几个人在工程正式开工前有进行会谈。对***的证言，原告质证认为，证人**避重就轻，前期工作均不知情，证人根本没有参与前期工作，7月20日之前都是**学做的。 为查明案情，本院依职权对***进行询问。*****，《土建、市政工程项目合作承包协议书》只履行了1年，到2017年10月解除了协议，原因是被告将应该由其和**学承包的工程擅自承包给别人。上述协议订立后，其和**学是轮流做项目，其做了3个项目，**学做了2个项目，其中包括案涉西溪岭项目。前期**学与浙江大秦建设工程有限公司**谈西溪岭内部承包的时候其曾参与过，后来听**学说项目被收回，公司给他12个点。**学做了大量前期工作，包括“放样”、路基开挖、办施工许可证等。对该证言，原告未发表质证意见。被告质证认为，西溪岭工程项目不是必须由**学内部承包，也可以由他人内部承包，但是必须由**学代管；**学在本案中履行的是代管职责。现**学提出工程款之诉，必须提供发生实际工作量方面的证据，否则就是缺乏领取工程款的直接证据。此外，**学与***是合作关系，据称不管他俩谁承接了工程，另一方都可享受工程款所得利润，故***是利害关系人，其证言具有倾向性，不应予以采纳。 就上述第一个争议焦点，本院认为，关于***和***的证言，对**学系案涉工程内部承包的说法均系听**学说的，系传来证据，不能据此认定**学内部承包的事实。被告主张原告做上述前期工作系履行项目代管职责，但无证据印证。根据《土建、市政工程项目合作承包协议书》和《甬东西溪岭道路改造工程监管协议》，原告即使从事项目代管职责，亦应是在项目正式开工后，而非项目正式开工前。故本院对被告的上述主张不予采纳。***、***均****学做了包括“放样”、办理施工许可证等大量前期工作，***亦**“放样”系**学、***等做的。结合**学在2017年4月就为工程缴纳工伤保险金的事实，本院认定**学确有为案涉工程做了大量前期工作的事实，但本院根据现有证据无法认定**学做上述前期工作时与被告是否系内部承包关系。 本案第二个争议焦点为：内部承包协议第五条约定的“其中12％支付给公司派出的项目经理、技术（施工）人员工资及相关业务指导费用”，该12％是否系被告支付给原告的前期工程款和监管费用，是否尚包括除**学和***以外的其他人员费用。原告主张其与被告商谈后，被告以给予其工程款12％的费用，作为对其前期工作和之后履行监管职责的费用结算。对此被告不予认可，认为该12％尚包括其他人的业务指导费用。本院认为，无论**学在做案涉工程前期工作时是否系内部承包，但如据此认定其系无偿工作应不合常理。在被告将案涉工程给***承包后，**学和其雇佣的***因从事案涉工程前期工作发生的费用肯定需要与被告进行结算。之前原告已领款项396666元，均系按到位工程款的12％支付，被告在支付该款时，均先由其财务主管***在付款审批单的“财务主管审核”栏进行签名，然后才由主管经理和公司领导审核和审批。在如此严格的审批程序下，被告以原告多领取了备用金为由提起反诉，要求原告返还多领取的245243元款项显然缺乏依据。被告在做账时均备注款项性质为工程款或材料款，并未记载备用金。且如领取备用金，一般亦属整数领取，亦不会出现本案的396666元，因此本院对被告主张该款系备用金的说法不予采信。***作为财务主管，多次按到位工程款的12％支付工程款给原告，其应清楚原、被告之间关于工程款结算的约定，因此其按工程款的12％给予原告结算，以及在原告按工程款12％申请被告支付余款时***亦予以了签名，表明内部承包协议第五条约定的12％应系给付原告的费用。且事实上很少会有建筑企业在内部承包合同中约定给其派出的项目经理费用，合同中约定的22％的管理费也明显高出行业标准，被告亦未提供证据证明其尚发生相关业务指导费用，因此本院有理由相信，上述12％确系被告给予原告的前期工程款和监管费用。基于此，被告反诉要求原告返还多付的备用金无事实依据，本院不予支持。 原告要求按***结算时依据的工程结算总价6142650元计算价款，被告并未对工程结算总价6142650元提出异议，故本院按6142650元予以计算原告可得费用，为737118元。原告同意承担1％的项目经理费61400元，再扣除被告已支付的396666元和36347.81元，原告尚可得242704.19元。原告尚请求利息损失，其要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息损失至款项清偿日止不违反法律规定，本院予以支持。但起算时间应确定为被告不同意原告付款申请次日较妥，即2019年5月30日。 本案原告的请求基于原、被告之间的委托监管关系以及原告为被告做了工程前期工作，存在两种法律关系，故本案案由不应确定为建设工程分包合同纠纷，而应为合同纠纷。 综上，本诉原告**学的诉讼请求部分成立，反诉原告浙江大秦建设工程有限公司的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、本诉被告（反诉原告）浙江大秦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告（反诉被告）**学合同价款242704.19元，并支付以该款为基数，自2019年5月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失至款项清偿日止。 二、驳回反诉原告（本诉被告）浙江大秦建设工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5862元，由原告**学负担1184元，被告浙江大秦建设工程有限公司负担4678元；反诉案件受理费2490元，由被告浙江大秦建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省舟山市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员    ** 二○二三年一月二十八日 书记员    ***