**、浙江彩虹旅业有限公司等装饰装修合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 舟山市普陀区人民法院 民事判决书 （2022）浙0903民初119号 原告：**，男，1972年1月25日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告：浙江大秦建设工程有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道***56号汇隆大厦501室（自贸试验区内）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，系公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，浙江明达律师事务所律师。 被告：浙江彩虹旅业有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道海洲路721号永跃大厦1403室（自贸试验区内）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，系公司员工。 原告**与被告浙江大秦建设工程有限公司（以下简称大秦公司）、浙江彩虹旅业有限公司（以下简称彩虹公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案受理，依法由审判员***适用简易程序于2022年2月21日公开开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人***，大秦公司的法定代表人***及委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，彩虹公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因处理鉴定异议，于2022年3月1日暂停审理期限，于2022年5月18日恢复审理期限，现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告立即支付原告装饰工程欠款1762615元，并自工程交付之日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年5月，案外人浙江围网装饰科技有限公司（以下简称围网公司）承接了彩虹公司的普陀山酒店室内装饰装修工程，双方确认合同固定价款为14957000元。合同签订后，围网公司、彩虹公司、**约定由**作为实际承包人组织人员施工。工程进行到2018年11月，彩虹公司以围网公司不具有相应的资质为由，终止与围网公司的合同，继而与大秦公司签订合同，并明确继续由**实际承包组织施工。在彩虹公司与大秦公司签订的《建筑装饰工程施工合同书》中，合同约定的工程概况、工程固定价款、工程质量等主要条款均与围网公司与彩虹公司签订的合同书相一致。**继续施工至2019年2月，后因无力垫资，被迫退出工程。2019年3月6日，由彩虹公司、大秦公司、**和**灶（施工现场负责人）就**退出工程相关事宜进行协商，并形成会议纪要。纪要明确成立由业主方代表、施工单位代表、**、**灶等同志组成清算小组，负责自2018年4月至2019年1月就**承包期间所实际完成的工程量清算、所有人工费确认及对外购买材料的购销合同的履行情况进行核查。2019年3月底，大秦公司向**出具结算清单。**认为结算中存在漏项、新增工程量未计入、未按预算计价、开工前准备所支付的相关费用未计入等情况，造成工程差价1762615元。**曾书面提出异议，要求大秦公司重新核算，但未果，曾于2021年1月11日诉至舟山市普陀区人民法院。该案审理期间，**申请对异议工程量和工程造价进行鉴定。后因想三方协商解决争议，故申请撤诉。但三方不能就争议事项协商一致。另，**对鉴定结论持有异议，认为存在鉴定范围不全、鉴定数量不足、鉴定价格依据错误、分摊比利不合理等问题，故仍按原诉请主张，诉至法院。 大秦公司辩称，1．关于**与其司的关系问题。案涉工程原由围网公司承包，因**系围网公司股东，由其实际承包施工上述工程。因围网公司缺乏相应装修施工资质，于2018年下半年退出承包。2018年11月16日，其司与彩虹公司签订了《建筑装饰工程施工合同》。基于上述工程原先由**实际承包施工，其司与**协商，涉案工程继续由**承包施工。其司于2018年12月26日与**之子林梓豪签订了工程项目内部承包协议。后因协议内容不完善，协议文本被其司收回拟重新签订。2019年3月初，**因经营管理不善致使工程造成亏损，双方未重新签订内部承包协议。同年3月6日，**自愿申请放弃履行案涉工程的内部承包协议。故案涉工程在其司实际接收施工之前，**一直为工程实际承包人，其所有的工程进度款均有其司与彩虹公司进行结算，其工程费用报销均在其司。**与其司之前确系内部承包关系。**应按照内部承包协议向大秦公司上交7％的税管费，同时提供工程总造价55％的材料增值税专用发票及8.5％的普通税务发票和27％的工资清单。2．关于《工程造价咨询报告书》，认为存在鉴定结果不合理、重复计算等问题。3．关于未鉴定有争议部分。12号工程联系单中的有关事项已包含在《山水花园酒店18年3月26日至19年1月31日所有劳务工资结算清单》（以下简称《劳务工资结算清单》）中，故**现主张12号联系单系重复计算；且该清单中人工含量23714元、代付材料费46000元及样板房临星现场采购材料费2850元已包含在鉴定报告中。石材主材其司核价82246元。临建房其司核价-1538元。现场临时设施费其司核价5000元。4．**已从其司领取承包款1184997.14元，另其司代**向**灶支付人工费等各项款项合计352967元，再加上税管费115760.74元，**合计领取工程款额度应为1653724.88元。综上，请求查明事实，依法判决。 彩虹公司未提交书面答辩，亦未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证权利。庭后，彩虹公司委托诉讼代理人***接受本院调查时称，其司尚欠大秦公司工程结算款（含利息）470万左右未付。案涉工程在大秦公司进场后，**挂靠在大秦公司下，与彩虹公司无直接关系。彩虹公司与大秦公司结算后，大秦公司再与**结算。对鉴定机构出具的鉴定报告无异议，对**提供的工程联系单，由彩虹公司**的均予认可。请求查明事实，依法判决。 本院经审理查明，围网公司承接了彩虹公司的普陀山酒店室内装饰装修工程并由**作为实际施工人；彩虹公司与围网公司终止合同并由大秦公司承接装饰装修工程，**仍作为实际施工人；**于2019年2月退出工程的事实与**诉称的一致。**认可以林梓豪的名义签订过挂靠协议，约定管理费为2.5％，税费为4.2％。另查明如下事实： 1.2019年3月6日，就**退场及结算事宜，彩虹公司（业主方）、大秦公司（施工单位）、**及施工现场负责人**灶进行协商并形成会议纪要一份。会议纪要载明，施工单位解除**以其儿子林梓豪名义签订的装修工程项目经济承包协议；**承诺将积极配合业主方和施工单位做好已完成工程量的清算工作；业主方承诺牵涉工程量结算中需要业主方签证的联系单（包括材料价格签证、部分新增工程量签证等），在二天内给予审核确认并签证；**承诺与**灶之间的有关工程施工所发生的人工费结算在一天内给予完成。另对人工费标准、支付时间进行约定；对于工地内未使用完的原材料，施工单位尽量要求新接任的项目经济承包人在合情合理的价格范围给予接纳使用。会议纪要另对其他事项进行明确。 2．会议纪要签订后，因**不认可大秦公司所出具的工程量确认清单，于2021年1月11日诉至本院。该案中，经**申请，本院委托浙江省自贸区中昊工程管理有限公司（以下简称中昊公司）就**完成的普陀山酒店装饰装修工程中的异议工程量和工程造价进行***定。后经征求**及大秦公司意见，鉴定范围调整为**实际施工的工程量和工程造价。后因大秦公司与彩虹公司另案仲裁，三方拟协商一揽子解决纠纷，故**申请撤诉，**及大秦公司均同意该案的鉴定结果作为今后结算双方工程款的参考依据。诉讼中，**认可，大秦公司付其工程款1184997.14元。大秦公司、彩虹公司均认可，彩虹公司未向大秦公司付清工程款。 3．中昊公司于2021年12月20日出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为由**完成的普陀山山水花园酒店室内装修工程造价为1260462元（含管理费、税金）；部分项目（工程联系单12、石板主材、临建房）非鉴定范围，请求法院裁决。对该鉴定报告，**及大秦公司就具体分项持有异议（详见附件1），彩虹公司无异议。对**及大秦公司的异议，中昊公司函称经复核未发现有遗漏或重复计算项目。 本院认为，第一，关于大秦公司、彩虹公司是否应承担付款责任的问题。大秦公司从彩虹公司处承接了普陀山酒店室内装饰装修工程，又将该工程转包给**施工，**作为个人没有相应资质，**以林梓豪名义与大秦公司签订的《浙江大秦建设工程有限公司工程项目内部承包协议》应属无效。**在实际施工中途撤场，就其实际完工的工程价款，基于三方协议，大秦公司需承担付款责任，彩虹公司需在欠付工程款范围内承担连带责任。第二，关于**已完工部分的工程价款金额的问题。**、大秦公司对鉴定报告持有异议，具体分析如下：1．关于鉴定项目是否有遗漏、工程量计算是否不足的问题。因**在撤场时，三方未对工程量进行确认；且**施工的大都为隐蔽工程，在整体工程完工后，即使经现场勘查，无法对**实际施工量做精准识别。鉴定机构在现场勘查的基础上，结合撤场时录制的视频等资料，对工程量进行评定，并未不妥。部分工程已拆除或因缺乏基础资料，鉴定机构无法判定而未给予结论，并未不妥。2．关于鉴定价格依据。**中途撤场，其要求按预算编制价计算相关材料价格缺乏依据；大秦公司要求按其司与供货商的采购价计算相关材料价格亦缺乏依据。鉴定机构的计价标准并未不妥。3．关于分摊比例。在无相关支付凭证的情况下，鉴定机构考虑**实际施工情况及行业对基础水电、木工、油漆、软装等部分的利润分摊情况，确定分摊比例，并未不妥。4．关于因施工质量问题导致的返工能否扣减工程款，此非鉴定范围，鉴定机构未考虑该项因素并未不妥。5．关于管理费、税金是否重复计算。鉴定机构在综合彩虹公司与大秦公司结算价的基础上确定管理费、税金的计收比例及收取项目，并未不妥。另，就非鉴定范围的部分项目，1.12号工程联系单。该联系单内容为进场、施工增加费用项，包括钢管脚手架租赁费、窝工费、半停工状态下的窝工误工费用、因清理原土建施工单位退场所产生的费用（主张金额合计335510元）。大秦公司称该联系单未经业主单位**认可，**以该联系单主张该部分增项依据不足。12号工程联系单中的有关事项已包含在《劳务工资结算清单》中，其他工程费用包括钢管手架租赁费、墙地面打孔费、砂浆清理费等费用业主方不予认可，当时**也未提出异议。但**最后未在该清单上签名，经协调，大秦公司代**支付了应由**支付给其项目负责人（兼劳务承包人）**灶的劳务工资等款项352967元。本院认为，12号工程联系单因业主单位未予认可，**以此主张该部分增项工程缺乏依据。关于是否可以《劳务工资结算清单》作为确认**实际施工时产生窝工、误工等费用的依据，考虑到该清单**未署名认可，且涉及案外人**灶的利益，本案中不宜直接处理，故就**主张的该部分费用及大秦公司主张的该部分款项支付情况，本案中不予处理。2．临建房。**所提供的证据尚不足以证明其对临建房的实际投入情况，基于大秦公司认可**就临建房投入40000元，本院对该金额予以认可。大秦公司称其司对临建房的资金投入可在**的应付工程款中直接抵扣，依据不足。3．现场临时设施费。**所提供的证据尚不足以证明其对临建房的实际投入情况，基于大秦公司认可**就临建房投入5000元，本院对该金额予以认可。4．石材主材。**所提供的证据尚不足以证明大秦公司利用其购置的石材主材的价款。基于大秦公司认可利用材料的价款为82246元，本院对该金额予以认可。上述四项（含管理费、税金计11％）合计金额141243元。综上，考虑到大秦公司作为挂靠单位，对案涉工程施工有一定的管理服务，酌定本案工程价款按7％计收管理费、税金，应付工程款总额为1303585.65元，扣除已付款项1184997.14元，大秦公司应支付118588.51元。大秦公司未在本案中提起反诉，要求**补充提供发票、工资清单，就该主张，本案中不予处理。因双方在本案成讼前未就工程款进行结算，且在鉴定报告出具后双方又对鉴定结果均提出异议，考虑本案实际情况，酌情判令大秦公司自2022年1月10日起至实际清偿日止按现行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（年利率3.7％）支付利息损失。彩虹公司在欠付大秦公司工程款的范围内就大秦公司的上述付款责任向**承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、限被告浙江大秦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款118588.51元，并自2022年1月10日起至本判决确定履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（年利率3.7％）计付利息损失；被告浙江彩虹旅业有限公司在欠付工程款范围内对被告浙江大秦建设工程有限公司的上述判决义务承担连带责任。 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取10332元，由原告**负担8996元，由被告浙江大秦建设工程有限公司负担1336元；***定费12000元，由原告**负担6000元，由被告浙江大秦建设工程有限公司负担6000元。被告浙江彩虹旅业有限公司在欠付工程款范围内对被告浙江大秦建设工程有限公司应负担的诉讼费、***定费承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年六月二十一日 法官助理*** 代书记员李臻晟 附件1：鉴定报告书摘抄及双方异议汇总表