广东电白建设集团有限公司、广西大都混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂05民终694号

上诉人(原审被告)：广东电白建设集团有限公司。住所：广东省茂名市电白区水东镇广南路l08号(长兴大厦)三楼。统一社会信用代码：914409041951701645。

法定代表人：陈世成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄文竞，广东盈隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周启，广东盈隆律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：广西大都混凝土有限公司。住所：广西壮族自治区北海市吉林路工业园区9号。统一社会信用代码：91450500765841557R。

法定代表人：梁俊文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石建宁，广西创和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东建城工程建设有限公司。住所：广东省广州市天河区车陂路横冲大塘北6号三楼。统一社会信用代码：914400007076534942。

法定代表人：郑少波。

被上诉人（原审被告）：黄镇坤，男，1972年10月20日出生，住广东省汕头市潮阳区。

上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与被上诉人广西大都混凝土有限公司（以下简称大都公司）、广东建城工程建设有限公司（以下简称建城公司）、黄镇坤买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出的(2018)桂0502民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

电白公司上诉请求：依法撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院作出的(2018)桂0502民初2360号民事判决，并改判驳回大都公司对电白公司的全部诉讼请求或依法裁定驳回大都公司的起诉。事实和理由:一、本案所涉债权债务已被茂名市公安局电白分局以涉嫌诈骗立案侦查,不属于经济纠纷案件，而是有经济犯罪嫌疑。因此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，法院应裁定驳回被大都公司的起诉，并将有关材料移送公安机关。大都公司提交的证据材料上加盖的“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”及“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”印章均是林万洪等人在未经电白公司授权许可下私自刻制的。茂名市公安局电白分局已于2017年8月31日对林万洪等人的犯罪事实出具《立案告知书》，目前刑事案件正在侦查之中。二、电白公司并非涉案的购销合同的合同相对方，也从未与大都公司签订合同、进行结算、支付款项，根据合同的相对性，大都公司无权依据购销合同、结算书、付款凭证等向电白公司主张任何权利。由于电白公司名称从2011年起就变更为了“广东电白建设集团有限公司”，而在《北海商品混凝土购销合同》签订时，电白公司早已不再使用印有“广东电白县建设工程有限公司”的公章、合同专用章等印章，而电白公司也从未授权他人签署《北海商品混凝土购销合同》。因此，该购销合同并非电白公司签署。同时，电白公司从未自行或授权他人与大都公司进行结算，也从未自行或委托他人向大都公司支付过任何款项。三、赵淑文、郑某某、林万洪、肖海某等主体均无权代表电白公司，其签署合同、进行结算、支付款项的行为均与电白公司无关。大都公司在合同签署、履行过程中存在重大过错，相应后果应由其自行承担。(一)一审查明“赵淑文、郑某某代表电白公司作为需方”、“林万洪，肖海金代表电白公司与海基混凝土公司进行结算”、“赵淑文是电白公司的工作人员”、“林万洪是恒大御景半岛首期项目工程的项目经理”等事实是错误的。林万洪、赵淑文、郑某某、肖海某、朱某燕、郑卢林、孙起秀、单海波、刘某某、许海鹏、广州市白云区富安建材才经营部、广州市天河区庆喜计算机技术服务部等主体均无权代表电白公司，其签署合同、进行结算、支付款项的行为均与电白公司无关，不具有对电白公司成立表见代理的表象。(二)大都公司在合同签署、履行过程中存在重大过错，相应后果及责任应由其自行承担。项目部章不能用以结算。大都作为从事混凝土供应的公司，应当知悉，但大都公司却在明确知道项目部章不具有对外结算效力且林万洪、赵淑文、郑某某、肖海某、朱某燕、郑卢林、孙起秀、单海波、刘某某等人根本没有电白公司授权以及付款人均非电白公司的情况下与他们签署合同、进行结算，根本没有尽到审慎注意义务，存在重大过错，相应后果理应由海基混凝土公司自行承担。四、大都公司既未提供有效证据证明其已依约向电白公司供货，也未提供证据证明其供应的工程量以及金额。因此，其要求电白公司支付货款的主张不能成立。五、大都公司要求电白公司支付违约金的主张，没有事实和法律依据，不应得到支持，且一审法院判决的违约金严重过高。(一)既然大都公司要求电白公司支付货款的请求不成立，那么以此为基础要求电白公司支付违约金承担本案全部诉讼费用的主张也不成立。(二)电白公司并非涉案购销合同的签订主体，不受合同约束，大都公司无权以购销合同为依据向电白公司主张违约责任。(三)无论违约责任由谁承担，一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%无任何事实和法律依据，明显过高。六、一审程序严重违法。（一）电白公司在一审阶段申请追加林万洪、赵淑文、肖海金为本案被告参加诉讼，一审法院没有对此进行答复，判决书中也没有说明。（二）电白公司在一审阶段提出调查取证的申请，请求法院向公安机关了解本案涉嫌刑事诈骗的情况，但一审对申请置之不理。七、关于一审中提到的诉讼时效的问题，根据大都公司提交的材料，其中的结算汇总表最晚的签署日期在2013年11月25日，本案的起诉时间是在2016年10月11日。2015年2月15日的付款凭证显示打款方是许海鹏，转账备注是转账，并没有显示是基于涉案合同的付款以及有本案的关联性，不能作为诉讼时效起算时间点。根据民法总则以及《最高人民法院关于适用关于中华人民共和国适用民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，本案的事实发生在民法总则之前，且在民法总则施行前已经超过两年的时效，法院依法不应再支持原告的诉请。并且，2014年11月11日之前产生的款项也是过了诉讼时效的。综上，恳请二审法院撤销(2018)桂0502民初2360号民事判决，改判驳回大都公司对电白公司的全部诉讼请求或依法裁定驳回大都公司的起诉。

大都公司辩称，一审认定事实清楚，在案件审理中遵守了相关的规定，所查清的事实在判决书中有所表述。刑事案件的立案告知书只能证明存在犯罪嫌疑人，而不能证明嫌疑人有真实的犯罪行为，应当以公安机关的调查结果为准。电白公司上诉主张的签名问题，因电白公司是非法转包，所以工程项目始终是由电白公司承包，权利义务也应当由电白公司承担，一审也是基于事实进行了判决，涉案相关证据均是电白公司授权的，并非冒充电白公司的名义进行签单。电白公司主张材料是虚假的，但没有提交证据证明。关于诉讼时效的问题，应当是从最后一次付款开始，结算的时间与最后付款的时间有一定的差距，最后一次付款时间是2015年2月15日，大都公司起诉的时间是2016年10月，没有超过诉讼时效。请二审法院维持原判，驳回上诉。

建城公司、黄镇坤未作答辩。

大都公司向一审法院起诉请求：1.判令电白公司向大都公司支付拖欠的货款10万元；2.电白公司向大都公司付拖欠货款的违约金12万元。

一审法院判决：电白公司须偿还货款10万元并支付违约金（违约金以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%，自2015年3月16日起计算至偿清之日止）给大都公司。案件受理费4600元，公告费260元，合计4860元，由电白公司负担，该费用大都公司已向一审法院预交，电白公司在偿还上述款项的同时一并支付给大都公司。

本院二审期间，大都公司向本院提交《付款计划函》作为证据，证明电白公司承担支付材料款给大都公司。电白公司发表质证意见认为：对证据的合法性、真实性、关联性不予认可，该函件上加盖的项目部公章是林万洪等人未经授权私刻的，赵淑文非电白公司员工，且该证据系超过举证期限提供，应不予采纳。电白公司、建城公司、黄镇坤未提交证据，建城公司、黄镇坤未发表质证意见。

电白公司对一审查明的事实有以下异议：一、一审查明案外人赵淑文、郑某某代表电白公司作为需方签订《北海商品混凝土购销合同》以及案外人林万洪、肖海金代表电白公司与大都公司进行结算有误，认为赵淑文、郑某某、林万洪、肖海金均非电白公司的员工，没有电白公司的授权，其行为不能代表电白公司。二、一审查明黄镇坤、赵淑文、林万红、许海鹏分别是建城公司工作人员、电白公司工作人员、恒大御景半岛首期项目工程的项目经理、建城公司驻恒大御景半岛首期项目部的出纳有误，没有相应证据予以证实。三、对一审查明的混凝土供应量不予认可，双方并未对数量及金额进行相应的确认。四、一审遗漏查明电白公司于2011年已停用“广东电白县建设工程有限公司”公章及合同章的事实以及遗漏查明电白公司在发回重审阶段提交了追加林万洪、赵淑文、许海鹏等三人的申请，也并未对此进行说明或处理。其他当事人对一审查明的事实没有异议。

对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明的一致。

对当事人二审有争议的证据和事实，本院认定如下：大都公司提交的《付款计划函》可以证明电白公司承诺向大都公司支付混凝土材料款的事实，大都公司作为合同相对方已尽审慎审查义务，故项目部公章的真实性不影响本院对该证据及事实的采信。根据现有证据显示，案外人赵淑文、郑某某、林万洪、肖海金均在涉案相应证据上签名，黄镇坤、赵淑文、林万红、许海鹏分别在涉案工程中担任工作人员，《北海恒大御景半岛6#、7#、9#、10#楼工程项目部商品砼结算汇总》上有林万洪和肖海金签名，上述人员在涉案工程中与大都公司进行对接并加盖电白公司公章及项目部公章，电白公司对此予以否认，但未能提交证据推翻书证载明的内容，故一审根据现有证据材料查明的事实正确，电白公司的第一、二、三项异议不能成立，本院不予采纳。二、电白公司认为一审遗漏查明电白公司于2011年已停用“广东电白县建设工程有限公司”公章及合同章的事实，但电白公司没有提交证据证明该主张，并且也没有举证证明大都公司知晓电白公司停用公章的事实；关于追加当事人的问题，林万洪、赵淑文、许海鹏的行为与本案没有直接利害关系，一审未予以追加并无不当。故电白公司的该项异议也不能成立，本院不予采纳。

二审另查明，2019年4月16日，北海海基混凝土工程有限公司变更名称为大都公司，经营范围由预拌商品混凝土专业承包变更为预拌商品混凝土专业承包；建材的销售（不含木材及危险化学品）；混凝土机械设备租赁、安装及调试；普通货运；货物专用运输（罐式）（危险品除外）。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：电白公司应否支付涉案欠款及违约金给大都公司。

本院认为，电白公司与建城公司签订《建设工程施工分包合同》，约定将电白公司承建的涉案工程全部转包给建城公司，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，属于非法转包行为。《建设工程施工分包合同》约定涉案工程项目部由建城公司组建，项目经理由电白公司聘请，且建城公司在承建涉案工程期间，以“广东电白建设集团有限公司恒大御景半岛首期项目部”的名义对外施工并进行其他民事行为。2012年2月28日，电白公司与建城公司签订《补充协议》约定，未经电白公司授权，建城公司不得以“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”、“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”或者电白公司的名义对外签署合同等。而涉案《北海商品混凝土购销合同》上加盖的“广东电白县建设工程有限公司合同专用章”非上述《补充协议》提及的两枚印章，现也没有证据证明该合同专用章是伪造的。电白公司上诉主张建城公司及黄镇坤等人的行为未取得授权，但在履行《北海商品混凝土购销合同》中发生的签收、结算、付款等一系列交易习惯和交易行为足以使大都公司相信建城公司及黄镇坤等人具有代理权，大都公司已尽审慎审查义务，也没有证据证明大都公司在签订、履行《北海商品混凝土购销合同》过程中存在恶意，故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”建城公司及黄镇坤等人的行为构成表见代理，代理行为有效。建城公司与大都公司签订的《北海商品混凝土购销合同》合法有效，且涉案《北海商品混凝土购销合同》已实际履行，大部分货款也已支付。涉案《北海商品混凝土购销合同》合法有效，同时电白公司也是涉案工程的承包人，对因涉案工程施工过程中产生的货款给付负有清偿责任。基于电白公司与建城公司之间的分包关系，电白公司履行本案债务的清偿责任后，其可就所履行的清偿责任向建城公司追偿。因此，大都公司诉请电白公司承担本案《北海商品混凝土购销合同》项下尚余货款的给付义务有事实根据和法律依据。一审判决电白公司向大都公司支付货款于法有据，并无不当。《北海商品房混凝土购销合同》中约定的违约金计算标准过高，一审酌情调整按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算也无不当，本院予以维持。

由上可知，案涉《北海商品房混凝土购销合同》合法有效，且大都公司已履行供货义务，合同约定的货款也已大部分支付，大都公司诉请支付余下货款及支付迟延付款违约金合法有理，并不构成对他人合法权益的损害。因此电白公司上诉提出“广东电白县建设工程有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”及“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”印章系林万洪等人私刻，本案涉嫌经济诈骗犯罪请求将本案移送公安机关处理的理由不成立，本院对其请求不予支持。电白公司上诉还提出一审存在未追加林万洪、肖海金、林煜森为本案当事人审判程序不合法等问题，理由亦不能成立。至于诉讼时效的问题，经查大都公司最后一次收到货款的时间是2015年2月15日，在此之后大都公司没有收到货款才知道其权利受到侵害，其于2016年11月11日提起诉讼没有超过法定诉讼时效期间，电白公司的该项上诉主张亦不能成立，本院不予采纳。

综上所述，电白公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4600元，由上诉人广东电白建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐惟甲

审判员　　杨雪云

审判员　　汪海敏

二〇一九年六月二十八日

法官助理沈晓璐

书记员周虎