广西大都混凝土集团有限公司与广西桂林地建建设有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市江南区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂0105民初1566号

原告:广西大都混凝土集团有限公司，住所地南宁市江南区开源路12号。

法定代表人：邓绍超，董事长。

委托诉讼代理人:王其辉，系该公司员工。

委托诉讼代理人：石建宁，广西创和律师事务所律师。

被告：广西桂林地建建设有限公司，住所地广西桂林市中山北路72-1号。

法定代表人：李松霖，董事长。

委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。

第三人：林国龙，男，1974年11月6日出生，汉族，住广西博白县。

原告广西大都混凝土集团有限公司（以下简称大都公司）诉被告广西桂林地建建设有限公司(以下简称地建公司)，第三人林国龙买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。原告大都公司委托诉讼代理人石建宁、王其辉，被告地建公司委托诉讼代理人陆一挺到庭参加诉讼。第三人林国龙经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席开庭审理，本案现已审理终结。

原告大都公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告拖欠的货款人民币443314元及违约金278000元（违约金的计算：从2014年8月8日至2016年4月28日止，共628天，按每日千分之一计算。）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。原告诉称：2013年12月23日原告与被告广西桂林地建建设有限公司下属单位广西桂林地建建设有限公司第九分公司签订一份《南宁商品混凝土购销合同》。合同规定原告向被告承建的南宁市江南区那洪街道那历村二组综合楼工程项目供应商品混凝土。双方还约定了订货与发货；计量及校核签收；结算、付款方式及期限；验收标准及方法；双方责任；违约责任等内容。其中：（一）结算，付款方式及期限规定：1、按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收方的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货。2、30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清本工程项目所有混凝土货款。3、如需方委托非合同单位代付货款给供方时，需方应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可。4、本工程项目按：【】房建工程项目在天面梁板的混凝土浇筑前，必须办理已供应混凝土的结算手续，方能继续供应混凝土。【】市政工程最后500m3的混凝土浇筑前，必须办理已供应混凝土的结算手续，方能继续供应混凝土。5、按以下约定支付货款：每月月底结算一次，次月十日前付80%所结砼款，余下20%砼款下月付清，依次类推。（二）、违约责任规定：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的1‰向供方支付违约金，直至付清为止。供方有权终止合同。此后，原告按时按质按量向被告承建的南宁市江南区那洪街道那历村二组综合楼工程项目供应商品混凝土，经双方三次结算确认：截止2014年5月22日止原告共向被告实际供应商品混凝土1339立方米。供货总价值为443314元。为此原告多次向被告追偿货款未果。被告以种种理由推托，没有履行自己的付款义务，长时间拖欠原告货款，造成原告经济损失。原告认为：被告的行为违反了双方签订的《南宁商品混凝土购销合同》中的约定，构成违约在先，同时被告的行为也违反《中华人民共和国合同法》的有关规定。损害了原告的合法权益；因广西桂林地建建设有限公司第九分公司是非独立法人单位，不能独立承担民事责任。依据中华人民共和国民法通则和最高人民法院有关司法解释的规定，被告作为广西桂林地建建设有限公司第九分公司的开办单位。有义务就其下级单位的债务承担清偿责任。为此，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向人民法院提起民事诉讼。要求被告向原告支付拖欠的货款443314元及违约金278000元。

被告地建公司辩称：1、从形式要件来看大都公司与地建公司之间从未签订过任何购销合同。大都公司向法院提交的《南宁商品混凝土购销合同》中“广西桂林地建建设有限公司第九分公司”并未在工商管理部门办理工商注册登记，也没有在公安部门办理“广西桂林地建建设有限公司第九分公司”的公章备案雕刻手续。根据《公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。既然法律规定设立分公司依法应当办理登记，领取营业执照，广西桂林地建建设有限公司第九分公司由于没有办理相关的法律登记手续，因此其未取得法律主体资格，也就不存在用广西桂林地建建设有限公司第九分公司名义进行民事活动的说法；2、从实质要件来看，地建公司没有对“南宁市江南区那洪街道那历村二组综合楼”工程项目进行过施工。本案大都公司所提供的商品混凝土针对该工程项目，地建公司从未就该工程进行过施工，从何而来需要购买大都公司的商品混凝土。正所谓“皮之不存毛将焉附”。3、从大都公司提供的《商品混凝土购销合同》以及结算单据可以看出，实际发生交易的主体系大都公司与第三人林国龙。林国龙尽管是地建公司承建的百色学院工程项目的实际施工人，但此工程与彼此工程之间并无任何关联，“桥归桥，路归路”。不能以此认定林国龙就可以代表地建公司与大都公司发生了买卖合同关系。本案的情形不适用表见代理。因为表见代理的基础必须要有客观事实的存在。而地建公司根本就没有对本案涉诉工程项目——南宁市江南区那洪街道那历村二组综合楼进行过施工，也不需要就该工程项目购买商品混凝土。既然不存在购买的行为，何来的“表见代理”。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人林国龙未作书面陈述，也未出庭参加诉讼。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据,因这些书证亦与本案具有一定的关联,故本院亦作为定案参考。

经审理查明：2013年12月23日，原告与地建公司第九分公司签订一份《南宁商品混凝土购销合同》。该合同约定地建公司第九分公司因承建的“南宁市江南区那洪街道那历村二组综合楼”工程项目向原告购买C10至C60等11种不同强度的混凝土（其中C10单价为280元/m3，每增加一个强度等级单价增加10元，即C15为290元/m3、C20为300元/m3、C25为310元/m3、C30为320元/m3、C35为330元/m3、C40为340元/m3、C45为350元/m3、C50为360元/m3、C55为380元/m3、C60为400元/m3）；该合同第四条约定了结算、付款方式及期限：1、按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货；2、30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；3、如需方委托非合同单位代付货款给供方时，需方应出具委托付款证明书，并将代付单位盖章认可；4、本工程项目按：【】房建工程项目在天面梁板的混凝土浇筑前，必须办理已供应混凝土的结算手续，方能继续供应混凝土。【】市政工程最后1000m3的混凝土浇筑前，必须办理已供应混凝土的结算手续，方能继续供应混凝土。5、按以下约定支付货款：每月月底结算一次，次月十日付清80%的所结砼款，余下20%砼款在下月付清，依次推类。该合同第十条约定了违约责任：1、如供方不能按双方约定的时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的1‰向需方支付违约金；2、如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的1‰向供方支付违约金，直至付清为止。供方有权终止合同。双方还就其他事项进行了约定。上述合同地建公司第九分公司加盖了公章,签约代表为第三人林国龙。合同签订后，原告即从签订合同当日开始履行供货义务，最后一次供货为2014年5月22日。双方进行了三次结算，第三人与原告均在结算单上签字确认。经双方确认的结算单统计地建公司第九分公司尚欠原告货款人民币443314元。因地建公司第九分公司一直未履行付款义务，故原告于2016年5月4日起诉至本院，提出前述诉请。

另查明：地建公司第九公司系被告地建公司的内设机构，未办理过工商登记。2013年4月19日，被告与案外人陈津雨签订《广西桂林地建建设有限公司第九公司生产经营业务承包合同书》，将地建公司第九分公司以生产经营业务承包的方式交由案外人陈津雨承包。

再查明：根据被告地建公司的申请，本院依法向南宁经济技术开发区建设发展局调查了那历村二组综合工程楼的施工方情况。2016年8月4日，南宁经济技术开发区建设发展局向本院出具了一份《关于那历村二组综合楼的情况说明》（以下简称“说明”），该说明指出：那历村二组综合工程由南宁市盛柏建筑安装工程有限公司承建。建设单位为南宁市江南区那洪街道那历村民委员会二组。

本院认为：关于地建公司第九分公司与原告是否存在买卖合同关系的问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中原告提交了《南宁商品混凝土购销合同》、《调价函》、《结算清单》等证据欲证明原告与地建公司第九分公司存在买卖合同关系，而被告申请本院调取的《关于那历村二组综合楼的情况说明》、工商查询单等证据证明地建公司第九分公司没有办理工商登记且涉案工程也非地建公司第九公司承建，原告与地建公司第九分公司不存在买卖合同关系。本院认为，综合本案的证据来分析第九分公司与原告不存在买卖合同法律关系。首先，涉案工程即那历村二组综合工程楼并非地建公司第九分公司承建；其次，地建公司第九分公司虽由被告以生产经营业务承包的方式交由陈津雨承包，但在《南宁商品混凝土购销合同》并无陈津雨的签字，且整个案件中均无陈津雨的签字。因此，由于地建公司第九分公司未经工商登记，无证据佐证《南宁商品混凝土购销合同》上公章为地建公司第九分公司加盖。故对于原告称《南宁商品混凝土购销合同》上加盖了地建公司第九分公司的公章，故其与被告之间成立买卖合同关系的主张本院不予采纳。

关于本案责任方如何认定的问题。本案中第三人既作为签约代表在《南宁商品混凝土购销合同》上签字，在供货过程中又对货款及调价函都予以签字确认。因此，第三人与原告之间买卖合同关系成立并生效。现原告已经按照合同约定履行了供货义务，第三人应按照约定履行支付价款的义务。截止到原告起诉第三人林国龙尚欠原告价款443314元，现原告诉请判令支付，应予支持。根据双方签订的合同约定，如30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款，需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的1‰向供方支付违约金。本案原告最后一次供货为2014年5月22日，则第三人最迟应于2014年7月21日前付清所欠货款。因第三人未履行付款义务，原告主张要求第三人从2014年8月8日起至2016年4月28日止，按照所欠货款的每日1‰的标准计算违约金为278000元（违约金：443314×628×1‰=278000元）符合法律规定和合同约定，本院亦予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、第三人林国龙向原告广西大都混凝土集团有限公司支付货款人民币443314元及违约金278000元，合计为721314元；

二、驳回原告广西大都混凝土集团有限公司对被告广西桂林地建建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费11013元由第三人林国龙负担。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时，上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费11013元，款汇：南宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行；帐号：20×××28。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　刘绍锋

人民陪审员　　卢瑞玲

人民陪审员　　唐耀华

二〇一七年八月九日

书　记　员　　敬　敏

附法律条文：

附判决书引用法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

4、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

5、《中华人民共和国合同法》第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

6、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

7、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。