贵州**建设有限公司、**能建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终977号

上诉人（原审被告）：贵州**建设有限公司。住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道黎明社区黎明路（一号桥）。统一社会信用代码：91520523314253721W。

法定代表人：张亚，系该公司总经理。

委托代理人（特别授权）：喻恒麟，系贵州达德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**能，男，1969年1月4日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。

委托代理人（一般授权）：任轻松，贵州仁致律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1984年2月3日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。

被上诉人（原审被告）：金沙县鸿泰房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省毕节市金沙县西洛街道中心社区。统一社会信用代码：91505230550053000。

法定代表人：王荣成，总经理。

委托代理人（特别授权）：王**，系贵州山一（金沙）律师事务所律师。

上诉人贵州**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**能、**及原审被告金沙县鸿泰房地产开发有限责任公司（以下简称鸿泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2019)黔0523民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**公司向本院提出上诉，请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院(2019)黔0523民初3510号民事判决第一项，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、涉案工程系**发包给**能施工，与**能存在合同关系的是**，**公司并非《建筑工程水电施工合同》的相对方，**公司就涉案工程与**能没有合同关系，不应当承担该合同义务。另，连带责任的承担应当根据法律规定或当事人的约定，**能在本案中诉请**公司承担连带责任没有事实和法律依据，也不应当予以支持。二、贵州开元工程造价咨询有限公司（下称开元公司）作出的贵开[2020]建价鉴字第132号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为**能就案涉水电工程施工的工程造价，但未对**发包期间**能水电施工部分和**公司承建后**能水电施工部分进行区分，**公司应支付的水电施工劳务费金额不明，不能作为**公司承担劳务费的定案依据，且**公司与**能并未就**公司承建后**能施工的水电工程劳务部分进行工程量核对、工程款结算，**能应当承担举证不能的法律后果。

被上诉人**能辩称：一、案涉工程是**能与**公司签订合同后，按**公司安排进行水电工程，应当由**公司支付工程价款，一审认定事实清楚，请求依法维持。二、该部分水电工程施工完毕并移交给**公司使用，**公司至今未向任何人支付款项，**公司上诉所提与**能没有任何关系的理由不成立。

被上诉人**辩称：**已将原由其实际施工的16#-20#栋的在建工程以672万元转包给**公司，**不再对**能承担相关款项的支付义务。二、**公司在受让涉案工程项目时已经与**能签订劳务合同，且已经确认**能完成的工程由受让人**公司支付工程价款。三、**能与**公司签订的合同与**无关，不能约束**。

鸿泰公司述称：没有答辩意见。

原审原告**能向原审法院提出的诉讼请求：一、请求**公司、**连带支付水电安装费用1350233.36元（具体金额以评估为准）；二、请求判决鸿泰公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。三、本案诉讼费用由三被告承担。

原审法院查明的事实：鸿泰公司系“金沙县鸿泰城棚户区改造项目”投资开发的企业。而本案中案涉项目由重庆江都建设（集团）公司承（以下称江都公司）建。2017年5月11日，**与江都公司鸿泰项目部签订了协议，同年5月17日又签订《补充协议书》，约定由**承建位于鸿泰公司项目二期工程（16＃、17＃、18＃、19＃、20＃）五栋楼。2017年6月1日，**能与**签订《建筑工程水电施工分包合同》，**将前述涉案工程的水电安装工程分包给**能施工。合同约定，承包方式为包工包料（含所有辅助材料）、包设备、工具用具、保质量、包工期。工程承包范围：水、电、暖气安装、工程设计图纸与设计变更单中所包含的所有工作内容。合同签订后，原告组织工人施工。由于**资金周转不足，协议无法履行导致工程停工。2017年9月26日，江都公司鸿泰项目部作为甲方、**作为乙方、**公司作为丙方，三方经共同协商后，一致认可解除并终止原甲方与乙方签订的《补充协议书》，并达成《解除协议书》，约定江都公司及**将案涉工程转让给**公司承建，该协议的清算明确：1、乙方自开工以来所产生的工程债务如下：孔桩工程费用约210万元（已支付65万元）、购车费用约60万元、混凝土费用约110万元、甲方垫资各项费用135万元、前期劳务队伍由丙方垫资约140万元丙方作为新接盘的公司，对于本工程前期产生的权利义务由丙方与乙方按约定执行，不再牵涉甲方。丙方承担乙方已完成工程量转让款总额范围内的担保和支付义务，如超出以上费用外的由乙方原因产生的所有费用全部由乙方承担。本协议签订之日起，甲方对该工程不再享有任何权利，全部的权利与义务由乙方、丙方享有。2017年10月28日，**能与**公司签订《劳务承包合同》，**公司将“鸿泰城（棚户区改造项目）二期16＃-20＃”土建部分工程劳务施工承包给**能，承包方式：大清包。承包内容:水电、消防、暖通、防水、保温和外墙漆除外，并对承包单价、工程量的计算、付款方式、双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告继续施工。原告按照约定，将17＃、18＃、19＃、20＃四栋楼（16＃楼因被告未组织钻井和提供建材致未施工）的水电管道路线预埋后，被告未按约定支付进度款，原告因此将尾期工程暂停安装。被告未将原告完成的工程量结算，便擅自委托他人将尾期安装。之后，原告即将其安装完成的工程量委托第三方进行结算，被告应支付原告水电安装预埋的劳务费1350233.36元。由于原被告未达成一致意见，经**能的申请，**能与**公司共同确认由贵州开元工程造价咨询有限公司对案涉工程的劳务费进行鉴定，开元公司作出的贵开【2020】建价鉴字第132号司法鉴定意见书的鉴定意见为：鉴定确认金额为394661.81元。原告支付鉴定费4万元。原审另查明，江都公司鸿泰项目部于2017年5月11日签订的《协议书》约定的由其承建的金沙县鸿泰城工程项目16＃-20＃楼所有工程项目以672万元包干转让给**公司承建，包括其承建的案涉项目的人工挖孔桩工程转让给**公司，将其16＃-20＃五栋已完成的工程移交。2018年2月7日，转让方的**、受让方的**公司、劳务方的**能，就转让的案涉工程交接中的若干问题以会议纪要的形式进行了协商明确：1、鉴于转让方、受让方工程交接时未完工产品、受让方接手后未完成的工程量的劳务部分，仍由**能继续完成，由受让方支付后期劳务费用80元／平方米给**能（此款与标准房封顶后一起结算），其余已完成工程量部分由转让方**与劳务方结算，与受让方无关。2、前期受让方为转让方向**能担保的140万元，已支付了92万元，尚欠48万元未支付，三方均同意由受让方在总转让价款中扣除48万元直接支付给劳务方的**能。至此，受让方与**能在转让价款中的账已清，担保关系解除。3、转让方同意在转让总价款中支付了受让方担保的三笔款项后，由受让方监督优先支付农民工工资及劳务费用，其余款项支付给**或转让方指定方。2018年2月11日，**能出具有**签字的收条：“今收到贵州**公司代**支付前期工程款项人民币48万元，此款为贵州**公司前期为**担保款项。总计已支付**能140万元，双方担保债务已结清。收款户名：**能收款账号：62×××57开户银行：贵州农村信用合作联社。收款人**能。”

原审法院认为：本案一审争议的焦点为：一、原告请求**公司、**连带支付其水电安装费1350233.36元的理由是否成立。二、鸿泰公司是否应当在欠付工程价款范围内承担支付责任。

关于**能请求**公司、**连带支付拖欠其水电安装费1350233.36元的理由是否成立的问题。本案中，2017年8月4日，**将其与江都公司鸿泰项目部于2017年5月11日签订的《协议书》约定的，由其承建的金沙县鸿泰城工程项目16＃-20＃楼所有工程项目以672万元包干转让给**公司承建，包括其承建的案涉项目的人工挖孔桩工程转让给**公司，将其16＃-20＃五栋已完成的工程移交。2018年2月7日，转让方的**、受让方的**公司、劳务方的**能，三方就转让的案涉工程交接中的若干问题以会议纪要的形式进行了协商明确：1、鉴于转让方、受让方工程交接时未完工产品、受让方接手后未完成的工程量的劳务部分，仍由**能继续完成，由受让方支付后期劳务费用80元/平方米给**能（此款与标准房封顶后一起结算），其余已完成工程量部分由转让方**与劳务方结算，与受让方无关。2、前期受让方为转让方向**能担保的140万元，已支付了92万元，尚欠48万元未支付，三方均同意由受让方在总转让价款中扣除48万元直接支付给劳务方的**能。至此，受让方与**能在转让价款中的账已清，担保关系解除。3、转让方同意在转让总价款中支付了受让方担保的三笔款项后，由受让方监督优先支付农民工工资及劳务费用，其余款项支付给**或转让方指定方。2018年2月11日，**能出具有**签字的收条：“今收到贵州**公司代**支付前期工程款项人民币48万元，此款为贵州**公司前期为**担保款项，总计已支付**能140万元。2017年10月28日，**公司与**能签订了《劳务承包合同》，**公司将其承建的金沙县“鸿泰城（棚户区改造项目）二期16＃-20＃楼”土建部分工程劳务施工以大清包的承包方式承包给**能施工。合同约定对承包内容、承包单价、付款方式、完工工期、工程质量、双方的权利义务、合同的终止和解除等事项进行了约定。从**公司与**能签订的《劳务承包合同》的内容及证据材料看，本案法律关系实际上系建设工程施工合同下的建设工程分包合同，故本案应当为建设工程分包合同纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，没有资质的**能与**公司签订的《劳务承包合同》应当认定为无效合同。合同签订后，**能即组织工人进场施工，**能按照约定，将17#、18#、19#、20#四栋楼（16#楼因被告未组织钻井和提供建材致未施工）的水电管道路线预埋后，被告未按约定支付进度款，**能因此将尾期工程暂停安装。被告未将**能完成的工程量结算，便擅自委托他人将尾期工程安装。之后，**能将其安装完成的工程量委托第三方进行结算，被告应支付**能水电安装预埋的劳务费1350233.36元。由于双方未达成一致意见，为此，经开元公司对案涉工程的劳务费进行鉴定，开元公司作出贵开【2020】建价鉴字第132号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：鉴定确认金额为394661.81元。**能支付鉴定费4万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，**能与**公司签订《劳务承包合同》后，**能组织工人施工，因原合同中的16＃楼改为新16＃号商业楼，**能继续按劳务承包合同的约定完工了主体的施工。同时将17＃-20＃四栋楼的水电管道路线预埋后，被告未按约定支付进度款，**能将尾期工程暂停安装。被告未将**能完成的工程量结算，便擅自委托他人将尾期工程安装。在17＃-20＃四栋楼的水电安装工程造价（劳务费）的计算上未能达成一致意见。经开元公司对案涉工程的劳务费进行鉴定，开元公司贵开【2020】建价鉴字第132号司法鉴定意见书，其鉴定确认金额为394661.81元。该款应当由**公司负担，**能请求**公司支付其劳务费的理由成立。二、关于鸿泰公司是否应在其欠付工程价款范围内承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，鸿泰公司与荣祥建设公司的相关工程尚未完工，且相关工程价款双方亦尚未结算清楚，故对**能请求鸿泰公司在未付工程价款范围内承担支付责任的理由不能成立。综上，**能的请求部分合法，其合法的部分原审法院予以支持，不合法的部分原审法院予以驳回，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告贵州**建设有限公司于本判决书生效之日起十五日内一次性支付**能的工程款（劳务费）人民币394661.81元；二、驳回**能的其他诉讼请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8480.00元，**能负担4870.00元，被告贵州**建设有限公司负担3610.00元。鉴定费40000.00元，**能负担20000.00元，被告贵州**建设有限公司负担20000.00元。

各方当事人二审均未提交新证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。

综合当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：**公司是否承担支付水电安装工程款责任，开元公司作出的贵开[2020]建价鉴字第132号《司法鉴定意见书》是否作为定案依据。

本院认为：关于**公司是否支付涉案工程水电安装工程款的问题。根据在案有效证据和一审查明的案件事实，被上诉人**从江都公司承接涉案工程后，因资金周转困难，将该建设工程项目16＃-20＃楼所有工程项目（包括人工挖孔桩工程）以672万元包干转包给**公司承建。为此，江都公司鸿泰项目部、**及**公司于2017年9月26日签订《解除协议书》，明确涉案工程转包给**公司承建后，该工程的全部的权利与义务由**和**公司享有，江都公司自不再享有任何权利。2017年10月28日，**公司与**能签订《劳务承包合同》，约定**公司将涉案工程16#-20#”楼的土建部分工程劳务施工分以大清包方式分包给**能，并对承包单价、工程量的计算、付款方式、双方的权利义务进行了约定。2018年2月7日，**（转让方）、**公司（受让方）及**能（劳务方）三方以会议纪要的形式对转让案涉工程交接中的若干问题进行明确约定，**公司涉案工程后未完成工程量的劳务部分，仍由**能继续完成，其余已完成工程量部分由转让方**与**能结算，与**公司无关。根据鉴定机构现场勘验和现场调查情况，前述《劳务承包合同》签订后，合同签订后，**能对涉案工程17#、18#、19#和20#四栋楼的水电管道路线进行了预埋安装。根据前述**、**公司及**能三方2018年2月7日会议纪要的约定，由此产生的水电安装工程款，由**公司负责支付。故被上诉人**请求**公司支付涉案水电工程劳务费，具有合同及事实根据。上诉人**公司所提其就涉案工程与**能没有合同关系，不应承担支付责任的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。

关于鉴定意见是否作为作案定案依据的问题。程序上，本案司法鉴定意见系根据**能的申请，原审法院依法对外委托的相关鉴定机构进行的鉴定。从事本次鉴定的机构和相关鉴定人员具有相应的鉴定资质，可以接受委托从事本次司法鉴定。鉴定机构在正式鉴定报告出具前，通过原审法院向各方当事人提交了征求意见稿，并对上诉人**公司提出的异议给予了明确的回复，鉴定程序合法。实体方面，**能在本案中要求支付涉案工程17#、18#、19#和20#楼水电安装部分的工程款。根据现场勘验和现场调查情况，**能在施工主体结构时已将水电安装预埋件按设计图进行了施工，对未施工部分在现场进行了清点，并在鉴定中予以了扣除，在此基础上作出鉴定意见。正式的鉴定报告作出后，上诉人也并未提供新证据申请补充鉴定。江都公司、**及**公司三方签订的《解除协议书》，对**公司受让涉案工程前的债权债务的清算明细中并未包含有水电安装工程项目的款项，被上诉人**在二审询问时也明确表示，其对涉案工程水电安装部分的工程基本没有做，该部分水电安装工程系转包给**公司后，**能才开始进行施工，相应工程款应当由**公司支付给**能。由此，可以认定，被上诉人**能在本案中主张的水电安装劳务费，也就是涉案鉴定意见明确的水电安装工程造价，该部分工程造价鉴定意见并没有包括**承包期间**能所作的水电工程造价，依法应作为本案水电工程款的结算依据。故上诉人**公司所提涉案工程造价鉴定意见，未对**承包期间的水电安装工程和**公司承建后的水电安装工程进行区分，该鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。

综上，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,960.00元，由上诉人贵州**建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　曾　建

审判员　黄塑希

二〇二一年四月二十七日

书记员　李　睿