某某能、贵州某某建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终976号

上诉人（原审原告）：**能，男，1969年1月4日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。

委托代理人（特别授权）：赖辉，系贵州名城（金沙）律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）：任轻松，贵州仁致律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州**建设有限公司，统一社会信用代码：91520523314253721W。住所地：贵州省金沙县鼓场街道黎明社区。

法定代表人：张亚，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）：喻恒麟，系贵州达德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金沙县鸿泰房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91505230550053000。住所地：贵州省毕节市金沙县西洛街道中心社区。

法定代表人：王成荣，系该公司董事长。

委托代理人：王**（特别授权），系贵州山一（金沙）律师事务所律师。

原审第三人：莫帆，男，1984年2月3日生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。

上诉人**能、贵州**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人金沙县鸿泰房地产开发有限公司（以下简称鸿泰公司）及原审第三人莫帆建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**能上诉请求：撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3505号民事判决，改判由**公司支付劳务费6307759.69元及利息，鸿泰公司在欠付工程款范围内承担付款责任。事实和理由：一、原审判决按照80元/㎡对18#-20#楼地下室及裙楼6008.24㎡进行计价，并扣减工程款2102884元，属于认定事实不清，判决错误。二、原审判决存在以下事实认定错误：1、原审认定，2019年10月23日，根据西洛派出所达成的调解协议的约定，**公司为**能垫付15.9908万元的钢管租赁费用，属于认定事实错误。理由是，该钢管租赁费用与遵义市红花岗区人民法院(2018)黔0302民初案涉0826号民事调解书确定的钢管租赁费用为同一笔费用，该费用虽然**能、**公司和重庆江都建设（集团）有限公司三方就重庆江都建设（集团）有限公司于2017年6月向红花岗区铭城建设材料租赁站租用的钢管、扣件产生的费用经西洛派出所达成协议由**公司垫付，但在后续执行过程中，**公司并未支付，而是由遵义市红花岗区人民法院执行局从**能账户中扣划，该案已执行完毕。一审认定该笔租赁费用由**公司代为支付，实属重复计算，且从**能应获得的劳务费中对其扣减实属不当。2、原审认定2019年7月17日，因**能劳务班组阻工造成外墙班组停工4天，**公司支付外墙班组误工费15000.00元，并将该笔费用认定为应由**能支付，并直接在**能劳务费中扣划实属不当。理由是，劳务班组员工前去阻工起因系**公司未将劳务费用及时发放导致，且劳务员工阻工事宜也并非**能指使、组织，该笔由**公司支付的误工费，应由**公司向参与阻工的人员另行主张，无权在**能的劳务费用中扣减。3、原审判决认定，2017年12月2日的**能为支付工人工资、生活费给**公司借款30万元（注：在此款中扣除前期借款8万元，支付22万元至本人**能的账户）、2018年1月16日**能为支付工人工资、生活费给**公司借款10万元，**能从**公司总共借支40万元用于支付班组工人工资、工人生活费，属于认定事实错误。理由是：该两笔款项系前期**能为**公司垫付的钢筋款，**公司于2017年向**能支付的款项。根据双方的约定，钢筋款并非**能应当承担的范围，而是需要**公司自行承担的，该笔款项与劳务费无关，不应从劳务费中扣除。4、案涉《司法鉴定意见书》中被上诉人**公司申请鉴定的部分，所依据的资料并没有**能和原审第三人莫帆的签字确认，对该《司法鉴定意见》中因**公司提供的材料而得出的结论不能作为证据使用，故《司法鉴定意见书》中待确认的金额396486，72元，应当作为**能的劳务费，**公司应当支付上诉人该笔款项。三、原审未判决鸿泰房开公司在欠付范围内承担责任错误。四、本案上诉人与被上诉人间实属劳务关系，并且所签订的书面文件明确载明为《劳务承包合同》，应当定性为劳务合同纠纷，一审判决定性错误。

**公司向本院提出上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3505号民事判决，改判仅支付**能劳务费660891.94元。事实与理由：原审判决上诉人应付被上诉人劳务费3233481.24元,上诉人认为还应扣除2572589.30元，仅欠**能工程款(劳务费)66089⒈94元。一、**公司应付**能案涉工程总价款目前尚未确定，经计算,涉案《司法鉴定意见书》对涉案工程总价款多计算105603⒎86元，不能作为定案的证据采信。二、待法院确定应扣减内容：1、对于18#-20#楼标准层以下及裙楼地下室的工程价款(劳务费),应当按单价80元/㎡计算,扣除多计工程价款2615398.48元。2、应当从**公司应付**能劳务费中扣减17#-20#楼外墙水泥砂浆抹灰费用。3、由我公司为**能垫付的泵车费应扣减36.49万元。4、地下室顶面工程，根据施工图图集西南11J201/35-2,该图集涉及的找坡层、找平层、保护层三项属于土建内容，属**能承包范围,应扣除5、地下室底板面层为我公司施工应扣除，工程量6052.59㎡，单价16元/㎡，应扣减金额96841.44元。6、屋面花架不应分摊，该部分工程量经计算应扣减混凝土量164.6㎡，单价100元/㎡，金额16460元;应扣减模板量1654.3㎡,单价56元/㎡，金额92644.72元；应扣减钢筋量16.65t，单价600元/t，金额9988.2元；应扣减抹灰量1816.41㎡，单价16元/㎡,金额29062.56元。合计应扣减金额148155.48元。鉴定公司已扣减金额62071.2元，还应扣减86084.28元。以上第一条多计工程价款1056037.86元，第二条待法院确认应扣减的内容共6项计1516551.44元，两条合计共应扣除2572589.30元。三、《司法鉴定意见书》尚有其他错误，上诉人一审中已依法申请一审法院要求鉴定机构出具补充鉴定意见，以查明案件事实，但一审法院未予明确决定是否补充鉴定。四、案涉工程劳务费未达到支付条件：1、根据《劳务承包合同》第五条的约定，**公司的付款己按约定完成,待合同约定的支付条件成就后，**公司才有支付剩余劳务费的义务。2、若二审法院最终认定《劳务承包合同》无效,那么案涉工程尚未竣工验收合格,在此情形下,**公司没有向**能支付劳务费的法定义务,**能应当待案涉工程竣工验收合格后，才能向**公司主张支付工程价款(劳务费)的权利。另，从庭审笔录可知，16号楼外墙抹灰**能并未进行施工,且截至目前仍未施工,**能的合同义务没有履行完成。五、**能主张的利息损失不应当予以支持。

上诉人**能针对**公司的上诉辩称：一、鉴定人员在一审开庭时出庭接受了质询，并书面对**公司提出的异议逐一的进行了答复和辩驳，**公司上诉所提鉴定意见不能作为定案依据的理由，是其个人对鉴定的错误理解和故意曲解所致，不能成立。二、**公司在上诉状中所提出主张的扣减理由与客观事实不符，且无证据支撑，不能成立。三、案涉工程已完工，**公司已接手案涉工程并实际使用，因此其所提存在质量问题不应支付价款的理由不能成立。四、工程款利息为法定孳息，应当支付。五、**公司主张的劳务费未到支付条件的理由不能成立，擅自使用视为工程竣工验收合格。

**公司针对**能的上诉辩称：对于扣减2102884元和我公司已支付的工程价款，一审认定事实清楚。

鸿泰公司针对二上诉人的上诉辩称：本案未结算的事实是客观的，**能在（2021）黔05民终977号案件中就涉案工程未结算的事实也是认可的，我方在本案中不应当承担责任，后期执行过程中，经结算我方确有工程款项未支付，我方也会协助法院执行。

原审第三人莫帆针对**能的上诉辩称：没有意见。针对**公司的上诉辩称：我将涉案工程转给**公司后，后续事宜我未参与，不清楚具体情况。

原审**能向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决被告**公司立即支付**能劳务费7540122元（具体金额以评估为准），并自起诉之日即2019年8月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息直至付清劳务费为止；二、请求判决被告鸿泰公司在欠付工程价款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：2017年10月19日，被告鸿泰房开公司与被告**公司签订《建设工程施工合同》补充协议书，被告鸿泰公司将金沙县新城区黄河大道金沙县鸿泰城工程项目的17＃-20＃楼发包给被告**公司承建。2017年10月28日，被告**公司作为甲方与**能作为乙方签订了《劳务承包合同》，甲方将金沙县“鸿泰城（棚户区改造项目）六期16＃-20＃楼”土建部分工程劳务施工承包给**能施工。合同约定，被告将其承建的金沙县鸿泰城（棚户区改造项目）二期16＃-20＃楼土建部分工程劳务施工承包给**能完成，承包方式为大清包，承包内容为施工图纸以内的土建内容（含公共过道面层贴面砖，其余二次装修除外），设计调整和修改所涉及的土建内容、水电、消防、暖通、防水、保温和外墙漆除外、设计调整和修改产生的费用，2000元内不计费，2000元以外按实际费。承包单价：负一层和正负0.000以上按建筑面积计算，单价430元／平方米。基础和室外工程单方计算；合同承包范围外所产生的临时工按实计算；负一层和正负0.000以上工程量按图纸建筑面积计算，基础、室外、设备及增加工程按成量现场收方计算；增加工程量按时计算。计算依据以《贵州2004定额》计算规则为准。付款方式：工程款按节点支付：16＃-20＃楼五栋基础至主体结构完成，30日内甲方支付乙方所完成工程量的50%（按215元／平方米）。16＃-20＃楼五栋二次结构和装饰工程完成，甲方支付乙方所做工程量的90%，余款待工程验收合格后扣除2%的保修金，剩余金额在90日内一次性付清（保修金待一年保修期满后15日内付清），约定总工期为11个月。同时对工程质量、双方的权利义务、合同的终止和解除等事项进行了约定。合同签订后，**能即组织工人进场施工。因原合同中的16＃楼改为新＃号商业楼，**能继续按劳务承包合同的约定完工了主体的施工，16＃楼外墙抹灰未完工，**能将17＃-20＃四栋楼主体工程封顶，但合同约定的装饰装修工程未完工。由于案涉工程已作设计变更和修改，在案涉已完工程的17＃-20＃四栋楼的工程造价（劳务费）的计算双方未能达成一致意见，为此，经**能的申请，原被告双方共同确认由贵州开元工程造价咨询有限公司对案涉工程的劳务费进行鉴定，贵州开元工程造价咨询有限公司贵开【2020】建价鉴字第156号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：鉴定确认金额为11071853.44元，鉴定待确认金额为396486.72元。此次鉴定**能支付鉴定费26万元，被告江都建设公司申请补充鉴定支付了鉴定费5万元，合计鉴定费31万元。另查明，2017年8月4日，第三人莫帆将其与重庆江都建设（集团）公司鸿泰项目部于2017年5月11日签订的《协议书》约定的由其承建的金沙县鸿泰城工程项目16＃-20＃楼所有工程项目以672万元包干转让给**公司承建。包括其承建的案涉项目的人工挖孔桩工程转让给被告**公司，将其16＃-20＃五栋已完成的工程移交。2018年2月7日，转让方的莫帆、受让方的**公司、劳务方的**能，就双方转让的案涉工程交接中的若干问题以会议纪要的形式进行了协商明确：1、鉴于转让方、受让方工程交接时未完工产品、受让方接手后未完成的工程量的劳务部分，仍由**能继续完成，由受让方支付后期劳务费用80元／平方米给**能（此款与标准房封顶后一起结算），其余以完成工程量部分由转让方莫帆与劳务方结算，与受让方无关。2、前期受让方为转让方向**能担保的140万元，也支付了92万元，尚欠48万元未支付，三方均同意由受让方在总转让价款中扣除48万元直接支付给劳务方的**能。至此，受让方与**能在转让价款中的帐已清，担保关系解除。3、转让方同意在转让总价款中支付了受让方担保的三笔款项后，由受让方监督优先支付农民工工资及劳务费用，其余款项支付给莫帆或转让方指定方。2018年2月11日，**能出具有第三人莫帆签字的收条：“今收到贵州**公司代莫帆支付前期工程款项人民币48万元，此款为贵州**公司前期为莫帆担保款项。总计已支付**能140万元，双方担保债务已结清。收款户名：**能收款账号：62×××57开户银行：贵州农村信用合作联社。收款人**能。”再查明，2019年11月19日，经**能与被告**公司项目部就《**能已收、代付、应扣除费用（已明确部分）对账表》对账，被告**公司支付给**能的借款、代付农民工工资、工程款、代付塔吊款、施工电梯等合计5160580.20元。2019年7月17日，因**能劳务班组阻工造成外墙班组停工4天，被告**公司支付外墙班组误工费15000.00元。2017年12月2日的**能为支付工人工资、生活费给被告**公司借款30万元（注：在此款中扣除前期借款8万元，支付22万元至本人**能的账户）、2018年1月16日**能为支付工人工资、生活费给被告**公司借款10万元，**能从被告**公司总共借支40万元用于支付班组工人工资、工人生活费。2019年4月9日，**能、被告**公司、重庆江都建设（集团）有限公司就重庆江都建设（集团）有限公司于2017年6月向红花岗区铭城建筑材料租赁站租用的钢管、扣件产生的费用经西洛派出所协商达成的调解协议明确：1、以上租赁的钢管、扣件租赁费用自2018年10月30日至2019年4月10日所产生的租赁费由劳务总包**能支付红花岗区铭城建筑材料租赁站，具体租金由**能与被告**公司结算。2、2019年4月10日至2019年6月30日所产生的租赁费由**公司负责支付，该笔租金被告**公司从**能的劳务费中扣除，**公司并于2019年6月30日前负责归还红花岗区铭城建筑材料租赁站以上钢管、扣件，劳务总包**能不能以其他借口进行阻拦。3、自**公司鸿泰城16＃-20＃栋楼开工以来所使用的重庆江都公司名义租用的钢管、扣件所产生的费用，由**能与**公司进行结算，所产生的费用由江都公司从劳务总包**能的劳务费中扣除。2019年10月23日，根据西洛派出所达成的调解协议的约定，被告**公司为**能垫付15.9908万元的钢管租赁费用，以上被告**公司为**能共支付各项费用为5735488.20元。再查明：2018年2月7日《会议纪要》,鉴于转让方、受让方工程交接时为未完工产品，受让方接手后未完成的工程量的劳务部分仍由劳务方**能完成，由受让方支付后期劳务费用80元／平方米给劳务方**能，其余已完工程量部分由转让方莫帆与劳务方结算，与受让方无关，该会议纪要中受让方支付后期劳务费用80元／平方米给劳务方**能（此款与标准层封顶后一起结算）。原被告双方就案涉工程18＃-20＃楼及裙楼的地下室（标准层以下）的单价进行了明确，按80元／平方米进行结算，标准层以上按430元／平方米进行结算。18＃-20＃楼负一层建筑面积及裙楼负一层建筑面积合计6008.24平方米，其应扣减金额为2102884.00元。

一审法院认为：本案一审的争议焦点为：一、**能请求被告**公司支付其劳务费7540122.00元并自2019年8月14日起按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息直至付清该款为止的理由是否成立；二、被告金沙县鸿泰房地产开发有限公司是否应在其欠付工程价款范围内承担支付责任。

一、首先，关于**能请求被告**公司支付其劳务费7540122.00元的理由是否成立的问题。本案中，2017年10月28日，被告**公司与**能签订了《劳务承包合同》，被告**公司将其承建的金沙县“鸿泰城（棚户区改造项目）六期16＃-20＃楼”土建部分工程劳务施工以大清包的承包方式承包给**能施工。合同约定对承包内容、承包单价、付款方式、完工工期、工程质量、双方的权利义务、合同的终止和解除等事项进行了约定。被告**公司与**能签订的《劳务承包合同》的内容及证据材料看，本案法律关系实际上系建设工程施工合同下的建设工程分包合同，故本案应当为建设工程分包合同纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，没有资质的**能与被告**公司签订的《劳务承包合同》应当认定为无效合同。合同签订后，**能即组织工人进场施工，因原合同中的16＃楼改为新16＃号商业楼，**能继续按劳务承包合同的约定完工了主体的施工，但未按约定进行装饰装修。2018年5月28日**能将17＃-20＃四栋楼主体工程封顶。由于案涉工程已作设计变更和修改，在已完工程的17＃-20＃四栋楼的工程造价（劳务费）的计算上未能达成一致意见，为此，经贵州开元工程造价咨询有限公司对案涉工程的劳务费进行鉴定，贵州开元工程造价咨询有限公司贵开【2020】建价鉴字第156号司法鉴定意见书，其鉴定确认金额为11071853.44元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程27经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，**能与被告**公司签订《劳务承包合同》后，**能组织工人施工，因原合同中的16＃楼改为新16＃号商业楼，**能继续按劳务承包合同的约定完工了主体的施工。同时将17＃-20＃四栋楼主体工程封顶。由于案涉工程已作设计变更和修改，在已完工程的17＃-20＃四栋楼的工程造价（劳务费）的计算上未能达成一致意见。经贵州开元工程造价咨询有限公司对案涉工程的务费进行鉴定，贵州开元工程造价咨询有限公司贵开【2020】建价鉴字第156号司法鉴定意见书，其鉴定确认金额为11071853.44元。而**能在施工过程中，被告**公司支付给**能的借款、代付农民工工资、工程款、代付塔吊款、施工电梯等各项款项共计5735488.20元，案涉工程18#-20#楼负一层建筑面积及裙楼负一层建筑面积合计6008.24平方米金额为2102884.00元，合计7838372.20元，该款应从评估的被告应当支付的11071853.44元总工程款中予以扣减，即11071853.44元-7838372.20=3233481.24元。为此，**能请求被告**公司支付其劳务费的理由成立。其次，关于**能请求被告**公司以7540122.00元为基数，并自2019年8月14日起按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息直至付清该款为止的理由是否成立的问题。本案中，本案建设工程尚未竣工验收并未实际交付，工程价款也未结算，**能于2019年8月20日诉来一审法院，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院确认由**公司支付**能工程款3233481.24元的逾期支付利息，即以3233481.24元为基数，从2019年8月20日之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息直至该款付清之日止。二、关于被告鸿泰公司是否应在其欠付工程价款范围内承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告鸿泰公司与**公司的相关工程尚未完工，且相关工程价款双方亦尚未结算清楚，故对**能请求被告鸿泰公司在未付工程价款范围内承担支付责任的理由不能成立。综上，**能的请求部分合法，其合法的部分一审法院予以支持，不合法的部分一审法院予以驳回，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告贵州**建设有限公司于本判决书生效之日起十五日内一次性支付**能的工程款（劳务费）人民币3233481.24元。并以3233481.24元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息直至该款付清之日止。二、驳回**能的其他诉讼请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取34000.00元，**能负担17665.00元，被告贵州**建设有限公司负担16335.00元。鉴定费310000.00元，**能负担150000.00元，被告贵州**建设有限公司负担160000.00元。

为证明其上诉主张，**公司二审提交以下证据，并经各方当事人庭审质证：

情况说明两份、承诺书九份、协议书九份、苏安勇抹灰班组工资明细三张及**能确认书、向仕齐班组工资册一张、熊启灿木工班组明细二张、陈友贵班组费用明细一张、石天贵钢筋班组工资明细一张、赵正榜木工班组费用明细一张、宋兴章钢筋班组工资表二张、韩永伦委托书及外架班组工资明细各一张、刘付强身份证及班组工资表一张、中国建设银行个人活期账户交易明细五页。拟证明：在一审宣判后，**公司代**能向其班组承担支付义务金额为876,245.00元，该款应从**公司应付**能工程款中予以扣除。现已支付金额为432,625.50元，剩余款项按**公司与班组达成的协议履行。

**能的质证意见：真实性无异议，以**能签字的对账单以及银行转账实际支付的金额为准，未实际支付款项不应在本案中予以扣减。

鸿泰公司的质证意见：我方认为，工人或班组不再找**能的情况下，应予以扣减，今后即使**公司不付钱，这些施工班组也是向**公司主张权利。

莫帆质证意见：没有意见。

本院认为，**公司二审提交的证据，**能认可其真实性，对证明目的予以认可，可以作认定案件事实的依据。

本院二审对一审认定的事实，本院予以确认。

另查明，本案一审宣判后，**公司与**能的苏安勇等班组达成支付协议，由**公司承担支付责任的金额为876,245.00元，现已支付金额为432,625.50元。

本案二审争议的焦点为：一、本案的当事人之间的法律关系如何认定；二、鉴定意见是否作为定案依据；三、18、19、20号楼及裙楼的建筑面积单价如何认定；四、**能上诉状中第二个理由中所提款项如何认定；五、涉案工程款是否达到支付条件；六、**能主张的利息损失是否予以支持；七、鸿泰公司是否在本案中承担支付责任。

本院认为，关于本案的法律关系，对合同关系的识别不仅只看合同的名称，应根据合同内容及合同当事人的权利义务进行认定和评判。本案中，二上诉人签订的合同虽为《劳务承包合同》，但双方约定的权利义务不仅系单独的劳务，更主要的是建设工程的施工内容，实际履行的内容也是建设工程施工的内容。符合建设工程施工合同的法律特征，一审定性为建设工程分包合同纠纷并无不当。上诉人**能所提本案应定性为劳务合同关系的上诉理由，没有事实根据，本院不予采纳。

关于鉴定意见是否作为作案定案依据的问题。本案司法鉴定意见系根据当事人的申请，原审法院依法对外委托的鉴定机构作出。从事本案鉴定的机构和相关鉴定人员具有相应的鉴定资质，可以接受委托从事本案本次鉴定。鉴定机构在正式司司法鉴定意见书出具前，通过原审法院向各方当事人提交了征求意见稿，就**公司对征求意见稿提出的异议书中的实质性问题，鉴定机构在其最终出具的司法鉴定意见书中给予了回复。正式司法鉴定意见书送达当事人后，一审法院根据**公司的申请通知鉴定人到庭接受了质询，鉴定人员就**公司提出的异议事项均给予了解答，故对**公司所提补充鉴定的申请，不予准许。因涉案司法鉴定意见书对**能所做的工程量及工程价款均有明确的意见，上诉人**公司提出的异议理由不能否定该司法鉴定意见，故原审对本案鉴定意见予以采信并作为认定**能应得工程款的依据，并无不妥，本院予以确认。上诉人**公司所提涉案鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由，本院不予采纳。

关于案涉工程18、19、20号楼及裙楼的单价及建筑面积如何认定的问题。本案系**公司从原审第三人处受让涉案工程，并由莫帆代付部分工程款。**公司受让后由**能继续施工的部分包括半成品及未做的工程。也是基于此，转让方莫帆、受让方**公司和劳务方**能三方于2018年2月7日以会议纪要的形式对交接事务进行了明确：**公司接手后未完成的工程的劳务部分仍由**能继续完成，由**公司支付后期劳务费用80元/平方米给**能（此款与标准房封顶后一起结算），其余已完成工程部分由莫帆与**能结算，与**公司无关。据此，虽然**能与**公司于2017年10月28日签订的《劳务承包合同》约定负一层正负零以下按建筑面积结算是430/平方米，但是前述会议纪要对合同中关于正负零以下的结算单价标准进行了变更，即涉案工程18、19和20标准层以下地下室及裙楼按80/平方米结算。也就是说，**公司与**能就涉案工程18、19和20号楼标准层以下地下室及裙楼的单价经协商一致对原合同约定的单价进行了明确变更，故**能再请求按430元/平方米进行结算，没有事实依据，本院不予支持。关于该部分的建筑面积，因已有明确的司法鉴定意见，一审判决以此作为认定上诉人**能该部分的工程量并无不当，本院应予以确认。

关于上诉人**能上诉状中第二个上诉理由部分的所提款项的问题。关于15.9908万元钢管租赁费用的问题。经查，该笔费用业经金沙县公安局西洛派出所于2019年10月23日组织当事人进行调解并达成了调解协议，明确该15.9908万元的钢管租赁费用由**公司负责支付，**能主张该费用已由其在其他执行案件中代**公司支付，但**公司不予认可。经本院二审询问，**能也表示没有证据证明，本院依法不予支持。同理，**能分别于2017年12月2日和2018年1月16日向**公司共计40万元，上诉人**能主张是其为**公司垫付的钢筋款，不是借款，**公司则主张该40万元是预支给**能施工班组工人的生活费及工资，因**能提供证据证明是其为**公司垫付的钢筋款，一审认定系**能向**公司的借支款项在其应得的工程款中予以扣除，事实清楚。关于司法鉴定意见书待确认的金额为396,486.72元的款项，**能主张该款项系应得的劳务费，但**公司不予认可，**能也不能提供相应的证据予以佐证，对**能的该上诉主张，因无事实根据，本院不予支持。关于阻工损失的问题，双方对阻工的事实及金额没有提出异议，只是对承担责任的主体有异议。经查，因**能的劳务班组阻工，造成**公司支付外墙班组误工费15000.00元，原审判决将该笔费用认定为应由**能支付，并在其应得的劳务费中予扣减并无不当。

关于鸿泰公司是否应在其欠付工程价款范围内承担支付责任的问题。因被告鸿泰公司与**公司的相关工程尚未完工，案涉工程尚未最终结算，鸿泰公司是否欠付**公司工程款及具体欠付工程款的金额，现有在案证据不能认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，一审故对上诉人**能关于鸿泰公司对其应得的工程款及相应利息承担连带支付责任的诉讼主张，不予支持并无不当。上诉人**能请求鸿泰公司承担连带支付责任的上诉理由，本院不予支持。

关于支付工程款的条件是否成就的问题。一方面，按照前述转让方莫帆、受让方**公司和劳务方**能三方于2018年2月7日以会议纪要的约定，**公司接手后未完成的工程的劳务部分仍由**能继续完成，后期劳务费用由**公司按80元/平方米在标准房封顶后一起结算给**能，现涉案工程标准房已封顶，前述会议纪要约定的支付条件已成就，另一方面，涉案工程虽尚未竣工验收并未实际交付，但根据涉案工程大部分房屋已交付业主使用的事实，**能主张**公司支付工程款的条件已成就。故对**公司所提支付工程款的条件尚未成就的上诉理由，本院不予支持。

关于**能主张的工程款利息是否支持的问题。根据本案建设工程尚未竣工验收并未实际交付，工程价款也未最终进行结算的事实，原审按照**公司应支付给**能工程款为基数，以**能向一审法院起诉的时间自2019年8月20日之日起至该款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，并无不当。上诉人**公司关于不支付**能工程款利息的上诉理由不成立，本院不予采纳。

至于**公司一审作出判决后与**能的部分施工班组达成的支付协议，因**公司并未实际履行完毕，本院对**能在本案中应得的工程款中不予以扣除。但本判决生效后，**公司根据本判决支付**能涉案工程款时，**公司根据前述支付协议实际支付给**能其他施工班组的工程款可以作相应的扣减。

综上，上诉人**能与鸿泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66,370.00元，由上诉人**能负担55,960.00元，上诉人贵州**建设有限公司负担10,410.00元。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　曾　建

审判员　黄塑希

二〇二一年四月二十七日

书记员　李　睿