某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁15民终372号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1978年6月24日出生，汉族，居民，住山东省滨州市无棣县新城区。 委托诉讼代理人：***，男，1987年7月4日出生，汉族，农民，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：**，山东储誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1978年3月9日出生，汉族，农民，住山东省滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1964年6月27日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东莫同律师事务所律师。 原审被告：大***热电有限公司，住所地：临清市先锋办事处东三环北首。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，1994年5月31日出生，汉族，该公司员工，住莘县。 原审被告：山东电力建设第三工程有限公司，住所地：青岛市崂山区同安路882—1号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：经纬，******事务所律师。 原审被告：青岛华欧集团建筑安装工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区淮河东路7号华欧工业园建安公司办公楼207室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：李彬，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***，原审被告大***热电有限公司、山东电力建设第三工程有限公司、青岛华欧集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人***上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对固定总价合同及工程变更存在严重的认识不足，致使最终认定事实严重错误。 一、上诉人***与被上诉人***、***均认可涉案施工协议书中工程总价为970万元。首先，被上诉人***、***在2019年9月18日庭审中，认可了1120万元工程款中包含150万元借款；2021年7月19日庭审中，被上诉人亦再次提出存在工程借款的情形，且金额与150万元基本一致。2021年7月28日，被上诉人提交代理词，代理词再次认可了合同中包含150万元借款的事实，且在代理词中明确认可了固定价为970万元。其次，在上诉人与被上诉人现均对涉案合同中存在150万元借款的事实不存在争议的情况下，一审法院未对被上诉人***、***认可的150万元借款予以认定，属于事实认定不清。上诉人认为，案涉合同已被一审法院认定为无效合同，那么合同总价款的约定应当根据法庭查明的事实以及双方在庭审中认可的970万元为基数。因此，关于150万元借款的处理方式法院应当予以明释，若法院认为被上诉人***、***有权后期另行向上诉人***主张150万元借款，那么本案的工程价款应当以970万元为基数进行计算，而非以1120万元为基数进行计算。若法院认为参照无效合同约定的1120万元计算合同总价款（含150万元借款），鉴于被上诉人***、***认可其中包含150万元，那么即使后期被上诉人***、***向上诉人***另行主张借款，亦不能全额主张，而应当按照工程折算比例计算，将其中770535**抵为上诉人***已付工程款，被上诉人***、***仅能另行主张729465元借款。 二、上诉人***与被上诉人***、***均认可案涉工程造价折算比例为51.36%。首先，上诉人***与被上诉人***、***签订的施工协议书中仅约定了工程量，并未约定单价，被上诉人***、***在一审中提出鉴定申请。后山东三维建设项目管理有限公司作出***审(鉴)字【2020】03004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书第4页中写明折算比例计算方法。其次，被上诉人***、***亦认可三维公司对涉案工程造价鉴定的计算方式，其代理人提交的代理词中已经确认工程造价折算比例应为51.36%，与上诉人表述的折算基数完全一致。综上，因鉴定前被上诉人***、***不予认可合同总价为970万元，故鉴定意见书中是按1120万元合同总价计算折算比例。鉴定意见书出具后，被上诉人***、***认可了合同总价为970万元，故涉案工程单价折算比例应调整为双方均认可的51.369%。 三、双方签订的合同总价中包含了管理费、税费等各项费用，但被上诉人***、***并未向上诉人***提供过任何合格的发票，因此，涉案工程应按不含税计算。上诉人与被上诉人签订的施工协议第二条工程承包方式中，明确约定工程价款中包含所有材料、包人工、包税金的承包方式。根据大***热电与电力三公司签订的施工合同约定，涉案工程计划开工日期为2017年9月15日，竣工日期为2017年11月30日。该时间段内，建筑业增值税税率为11%，但被上诉人***、***从未向上诉人***开具过发票，因此，上诉人与被上诉人双方之间的工程价款应按不含税计算。 四、被上诉人***、***已经自认并未完成施工协议书中的全部工程量，且上诉人***已经提交了相关的证据证明被上诉人未施工部分系由案外人实际施工，被上诉人***、***未施工部分应当从工程款中予以扣除，共计4697806.48元。 五、根据上诉人提交的设计图纸及竣工图纸计算，共计减少了539833.78元工程款，该部分应从合同总价中予以扣除。 六、三维公司出具的鉴定意见书中争议部分，系被上诉人***、***认为的新增部分，并非合同内工程，一审法院认定***、***未提交证据证明实际施工是正确的，但是认定为应从合同总价中直接予以扣除是错误的。 七、上诉人已付工程款应为7322858.13元，原审法院少计算了101610元。（一）上诉人***代被上诉人***、***向***支付的50000元焊接工程款应计算为已付工程款。（二）上诉人***代被上诉人***、***向***支付51600元旋补管工、焊工工程款应计算为已付工程款。 八、根据上述计算方式，上诉人***的反诉请求应予支持。以970万元为合同价款基数，被上诉人***、***未施工部分应扣除工程款5237640.27元，实际完成工程造价为4462359.73元（含税），不含税工程造价为4020143.90元。上诉人***已付工程款为7322858.13元，已超付工程款3302714.23元，扣除被上诉人***、***向上诉人***出借的150万元，上诉人***仍超付工程款1802714.23元，该部分款项被上诉人***、***应当予以返还，即上诉人的反诉请求应予支持。 综上，原审法院未扣除被上诉人***、***自认未施工部分的工程量，且将上诉人、被上诉人的***在混淆的情形，致使原判决最终认定事实严重错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***、***辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的上诉请求，维持一审判决。 原审被告大***公司述称，与本公司无关。 原审被告山东电力三公司述称，与本公司无关，坚持一审答辩意见。 原审被告青岛华欧公司述称，一审认定青岛华欧公司不承担付款责任正确，其他同一审答辩意见。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告支付工程款2130260.99元以及逾期支付的利息（利息暂以2130260.99元为本金，自2018年1月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告大***公司、被告山东电力三公司、被告青岛华欧公司在对被告***欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3、判令本案全部诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等费用由各被告承担。 ***向一审法院提出反诉请求：1.依法判令二反诉被告返还反诉原告超付工程款1975133.52元，后变更数额为2008133.52元，反诉费用由二反诉被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年9月22日，大***公司（发包人、甲方）与山东电力三公司（承包人、乙方）签订《大***热电有限公司配套热网东线二期标段建筑安装工程施工合同》，约定乙方承建工程为“大***热电有限公司2×350MW热电联产工程热网配套东线二期建筑安装工程”。合同价款为3095万元，大***公司按约定已向山东电力三公司支付工程款，仅剩100万元质保金未支付。山东电力三公司具有电力工程施工总承包特级及建筑工程施工总承包壹级的建筑业企业资质证书。 2017年11月，山东电力三公司（发包方）与青岛华欧公司（承包方）签订《大***热电有限公司2×350MW热电联产工程热网配套东线二期建筑安装工程施工合同》，将该工程部分专业分包给青岛华欧公司。双方已进行结算，山东电力三公司已按约定向华欧公司支付工程款，剩余496535.18元作为质保金尚未到约定付款期限。青岛华欧公司具有建筑工程施工总承包叁级及建筑机电安装工程专业承包叁级的建筑业企业资质证书。 ***、***曾因本案建设工程施工合同纠纷一案于2019年5月17日将本案被告诉至法院（案号为（2019）鲁1581民初2182号），后原告申请撤回起诉，一审法院裁定准许撤回起诉。 ***、***称其系朋友关系，共同施工涉案工程，系包清工。2017年10月份开始施工，2018年1月20日完工，现涉案工程已投入使用。合同约定价款为1120万元，***支付560万元，尚欠560万元。为证明其主张，原告提交以下证据：1.原告（乙方）、被告***（甲方）签订的《大***热电有限公司2×350MW热电联产工程热网配套东线二期建筑安装工程施工协议书》，协议约定了施工的项目名称、计量单位、数量等，约定承包方式为“乙方以总价1120万元，包所有材料、包人工、包工期、包质量、包安全文明施工、包质量检测及验收、包山东电力建设三公司管理费、包税金的承包方式，除工程变更外，其它不作任何调整。”2.***在东营银行股份有限公司滨州胜滨支行的银行账户交易明细查询三张。原告称，涉及本案工程的款项共5笔，分别为2017年12月7日青岛华欧公司付款200万元、2018年10月11日青岛华欧公司付款60万元、2018年1月2日青岛华欧公司付款270万元（当日按***要求将该笔款项转付***）、2018年9月青岛华欧公司付款608252.31元（原告将该笔款项转给***）。3.***在中国建设银行滨州北镇支行的活期账户交易明细，拟证明材料款的支付情况。 ***对于原告提交的证据无异议，但原告并未完全施工协议约定的工程，具体如下：合同协议第一页第三项原告没有干。第一页第四项，原告没有外运。第二页第九、十，变更取消了。第十一项，独立基础，原告实际完成了1175立方米。第十二项，实际完成485立方米。第十三项，实际完成12.17立方。第十四项，实际完成178吨。第十五项，实际完成11.54吨。第二页管网工程第一项，实际完成5872米，仅仅是焊接，不包括保温。第四页，第六项、第七项，顶管只作了里面的穿管安装、焊接，水泥管是我们干的。第五页，第十三项，实际完成了11000千克。对于证据3，2017年10月5日支付的3万元是预付的钢结构的，钢结构后期是由**施工，这3万元应由**支付；剩下的11万多，材料用过一部分，没有交接明细，实际数量是不是有11万，现在无法计算；2017年11月24日的187400元证明***已收到***支付的款项；对其他的交易明细无异议。 被告***称，二原告并非按照双方签订的《大***热电有限公司2×350MW热电联产工程热网配套东线二期建筑安装工程施工协议书》完全施工，部分工程实际工作中进行了变更，变更后的工程也不是由二原告施工。 法院依据二原告申请，委托山东三维建设项目与管理有限公司对于***、***施工的工程造价进行鉴定。鉴定部门作出了***审（鉴）字[2020]03004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程可确定含税工程造价5714715.21元，有争议部分含税工程造价2015545.78元，合计7730260.99元。争议部分明细如下：⑴新增1公里的管道安装工程造价473478.26元；⑵变更工程量造价162518.26元；⑶铁路桥下地埋105.9米造价73085.67元；⑷京九地埋359.9米造价251569.69元；⑸因建设单位图纸变更而造成已完成部分二次施工（完成部分拆除重新安装）约2300米工程造价1217412.15元。 一审法院认为，青岛华欧公司将其承包的山东电力三公司的部分工程转包给不具备建筑工程施工资质的***施工，所签订的转包合同无效。***将该工程转包给***、***，并签订《大***热电有限公司2×350MW热电联产工程热网配套东线二期建筑安装工程施工协议书》，该合同亦为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***、***按照协议约定进行了施工，现该工程已投入使用，故***应向***、***支付工程款。 对于***欠付***、***工程款还是超付工程款的问题，法院分析如下：（一）因该施工协议书系固定总价合同，约定总价为1120万元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，应当按当事人约定计算工程价款，故法院确定涉案工程总价为1120万元。***、***及***均认可的已付工程款数额为560万元。 （二）因庭审中，***、***及***均认可工程在实际施工中有工程量变更且***、***并未实际完成协议约定的全部工程，对于该部分有争议的工程造价，法院采信山东三维建设项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书的意见“争议部分明细如下：⑴新增1公里的管道安装工程造价473478.26元；⑵变更工程量造价162518.26元；⑶铁路桥下地埋105.9米造价73085.67元；⑷京九地埋359.9米造价251569.69元；⑸因建设单位图纸变更而造成已完成部分二次施工（完成部分拆除重新安装）约2300米工程造价1217412.15元”。对于以上有争议的部分，法院认为，对于新增1公里的管道安装工程，***提交证据（证据7）证明其向***支付5万元、***向***支付了103300元，现***、***无证据证明其施工了全部该项工程，故对于其主张该项工程系***施工，法院不予采信。对于变更工程量的工程款、铁路桥下地埋、京九地埋、因建设单位图纸变更而造成已完成部分二次施工四项有争议的部分，在“鉴定意见书”中“对***《工程造价鉴定存在的问题》的处理意见”部分记载有“没有工程签证单”“无法核实”，庭审时***、***也未提交证据证明该部分工程由其实际完成，故对于该四项费用，应自合同总价1120万元中扣除。综上，有争议的工程造价2178064.03元，应自合同总价1120元中扣除。 （三）***提出反诉请求时提交的证据1中，***账户明细显示其向***转款987400元，***称该费用是偿还包括在“安装工程施工协议书”的150万元借款，故应计算为已付工程款。 （四）***提出反诉请求时提交的证据2系***出具的《说明》，故对于该项365000元，应计入***已付工程款中。 （五）***提出反诉请求时提交的证据3、证据4、证据6、证据8系其向案外人支付的款项，不能证明与本案的关联性，法院不予采信。 （六）***提出反诉请求时提交的证据5，该协议约定由***代***支付268848.13元检测费，因***、***未提交证据证明其已支付该项费用，故该费用应从原告工程款中予以扣除。 综上，***应支付***、***工程款数额为1800687.84元（1120万元－已付款560万元—2178064.03元—987400元－365000元－268848.13元）。对于***提出的***、***退还超付工程款的反诉请求，法院不予支持。 对于原告要求被告***支付欠付工程款利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。原告主张被告支付利息，法院予以支持，因其未明确利息的计算时限及计算方式，法院支持自原告向法院主***时计算至付清全部款项之日即以1800687.84元为基数，自2019年5月17日起至2019年8月19日按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 关于诉讼责任保险费的承担问题。该费用系***、***因申请诉讼保全措施需要向法院提供诉讼财产保全担保而产生的费用，并非本案诉讼过程中必然发生的必要诉讼费用，故早永华、***要求***支付诉讼责任保险费用的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。 关于鉴定费的承担问题。因***、***与***就涉案工程由***、***施工的部分的工程价款未达成一致意见，进行鉴定系为了证实各自的主张，因此产生的鉴定费用由各自承担。 关于山东电力三公司、青岛华欧公司对本案工程欠款应否承担责任问题。法院认为，根据相关法律规定及司法解释精神，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。本案中，山东电力三公司及青岛华欧公司并非该违法转分包合同的相对方，不应向***、***承担付款责任。 关于大***公司应否在欠付的工程款范围内承担责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”大***公司主张其已按照合同约定向山东电力三公司支付工程价款（除100万元质保金），质保金未至付款节点，大***公司未拖欠工程款项，山东电力三公司对此予以认可，现有证据未显示大***公司存在欠付工程款情形，故对于***、***要求大***公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于本判决生效后十日内支付***、***工程款1800687.84元及利息（以1800687.84元为基数，自2019年5月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。三、驳回***的反诉请求。如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。***、***申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费23842元，由***、***负担2836元，由***负担21006元。反诉受理费减半收取11288元，由***负担。鉴定费180000元，由***、***负担90000元，由***负担90000元。 本院二审期间，经组织***、***和***双方对账。双方认可的***、***实际施工的工程造价包括以下部分：1、无争议的工程造价5714715.21元；2、新增1公里造价473478.26元；3、变更工程量造价162518.26元；4、***、***垫付保温工程材料等费用19万元；5、***向***、***借款150万元。以上共计8040711.73元。双方认可的***付款部分包括以下部分：1、无争议的付款560万元；2、***向***付款987400元；3、***代付***吊车租赁费365000元；4、***代付检测费268848.13元；5、***支付给***新增1公里的5万元；6、***付给***103300元。以上付款共计7374548.13元。 本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人***与被上诉人***、***签订的合同总价为1120万元。在合同履行过程中，被上诉人对合同内的工程并未全部施工。且合同履行过程中存在部分工程量的变更。在此情况下，被上诉人申请对其施工的工程进行鉴定，一审法院也依法委托鉴定机构做出了鉴定意见书。因此，应当将鉴定意见书作为认定涉案工程造价的依据。一审法院未采用该鉴定意见中对于可确定工程造价的认定，而是用合同总价1120万元，减去由鉴定意见中争议部分的造价，来认定被上诉人施工的工程造价，既不符合鉴定意见，也不符合基本的计算逻辑，是错误的，应予纠正。经本院组织双方对账，以鉴定意见为基础，对于无争议的工程造价5714715.21元应予确认，上诉人认可新增1公里造价473478.26元；变更工程量造价162518.26元应当计入被上诉人施工工程造价。被上诉人认可铁路地埋、京九地埋不是其施工，二次地埋已经计入了无争议造价。被上诉人垫付保温工程材料等费用19万元，***向***、***借款150万元。上述双方无争议的工程造价为8040711.73元，应予认定。关于已付款部分，经本院组织双方对账，一审认定的四笔付款双方无争议。***、***认可了***支付给***新增1公里的5万元及***付给***103300元。以上共计7374548.13元，应予认定。综上，上诉人尚欠被上诉人的工程款数额为666163.60元。 二、关于鉴定意见书所计算的折价比例问题。鉴定意见书的折价比例是依据***与***、***签订的合同固定总价占涉案合同工程量按大唐合同价的造价比例计算的。折价比例是鉴定意见书的重要计算原则，也是形成最终鉴定意见的依据。***与***、***签订的合同总价是双方当事人协商确定的，鉴定意见书按照双方协商的合同总价进行计算并无不当。 合同总价的形成，是合同双方综合考虑工程量、工程单价、施工费用、利润、财务费用等多方面因素协商确定的。上诉人和被上诉人协商将150万元借款计算入合同总价，也是双方当事人协商后综合考虑的结果。上诉人也未提交证据证明大唐合同中是否包含其他费用。合同总价的组价方式有多种，合同总价中包含的借款、税金、费用、利润等是否影响折价比例，应当由鉴定机构根据鉴定规则作出判断。上诉人***请求法院变更折价比例，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初1484号民事判决第三项； 二、撤销山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初1484号民事判决第一项、第二项； 三、上诉人***于本判决生效之日后十日内支付给被上诉人***、***工程款666163.60元及利息（以666163.60元为基数，自2019年5月17日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 四、驳回被上诉人***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23842元，由被上诉人***、***负担13380元，由上诉人***负担10462元；一审反诉费11288元，由上诉人***负担。鉴定费18万元，由被上诉人***、***负担9万元，由上诉人***负担9万元。二审案件受理费21006元，由被上诉人***、***负担15060元，由上诉人***负担5946元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　黄　进 审 判 员　　*** 审 判 员　　贾　琼 二〇二二年六月一日 法官助理　　刘　豪 书 记 员　　***