某某与江苏侨钜精密设备有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省海安市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0621民初5544号

原告（第三人）：***（曾用名刘平进），男，1978年6月17日生，住海安市。

委托诉讼代理人：缪丹辉，江苏紫石律师事务所律师。

被告（原告）：江苏侨钜精密设备有限公司，统一社会信用代码91320621MA1TBW838H，住所地海安市李堡镇红旗村20组。

法定代表人：李洋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯香琪，江苏伯策律师事务所律师。

第三人（被告）：江苏创城建设发展有限公司，统一社会信用代码913206210747190931,住所地海安市城东镇（海安经济技术开发区）长江东路2号。

法定代表人：吴海丽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。

原告***与被告江苏侨钜精密设备有限公司（以下简称侨钜公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年10月9日向本院提起诉讼[案号（2020）苏0621民初5544号]。本院于当日立案受理，依法组成由审判员卢义林适用简易程序独任审理本案。审理过程中，本院追加江苏创城建设发展有限公司（以下简称创城公司）为第三人参加诉讼。

2020年11月10日，侨钜公司作为原告，以创城公司为被告向本院提起诉讼，本院于次日立案受理[案号(2020)苏0621民初6168号]后，依法由审判员卢义林适用简易程序独任审判。审理过程中，本院追加***为第三人参加诉讼。

本院裁定将本院（2020）苏0621民初6168号案件并入（2020）苏0621民初5544号案件审理。2020年12月10日、12月24日，本院两次公开开庭审理本案。由于在简易程序期间内未能审结，本院裁定转为普通程序并组成合议庭继续审理。2021年2月8日、3月10日，本院第三、四次公开开庭审理本案。四次庭审，原告（第三人）***及其委托诉讼代理人缪丹辉，被告（原告）侨钜公司的法定代表人李洋及其委托诉讼代理人冯香琪，第三人（被告）创城公司的委托诉讼代理人胡志凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***针对侨钜公司、创城公司向本院提起的诉讼请求，判令侨钜公司向***给付工程款4,292,065.45元，并以4,292,065.45元为基数，自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息（审理之初，***仅要求侨钜公司对其承担责任，两次庭审后变更为创城公司与侨钜公司对上述义务承担连带责任）。事实与理由：***挂靠创城公司，以创城公司的名义与侨钜公司签订施工合同，约定承建侨钜公司新建门房、1-5号厂房，约定合同价为1166万元。该项目施工、项目审批、农民工工资等均由***负责，创城公司没有为项目垫付过任何资金。工程完工后，***以创城公司的名义与侨钜公司签订结算协议，约定侨钜公司应付工程款1070万元，已付3,937,934.55元，尚欠6,762,065.45元；侨钜公司办好不动产权证书2个月内支付4,622,065.45元，竣工验收满1年支付107万元，验收满2年支付107万元。案涉工程已经于2019年12月7日竣工验收合格，侨钜公司也于2019年12月30日取得不动产权属证书。根据协议约定，侨钜公司应当于2020年2月1日支付工程款4,622,065.45元，但仅仅支付140万元（其中100万元以侨钜公司法定代表人个人借款100万元的形式支付）；该“借款”100万元在***既往起诉侨钜公司建设工程施工合同案件中，侨钜公司及其法定代表人李洋承认系以借款形式支付的工程款应抵销。侨钜公司明知***挂靠创城公司签订合同，***与侨钜公司构成事实合同关系，应当直接向***承担给付工程款的义务；创城公司承担连带责任。

针对***的起诉，侨钜公司辩称：（1）根据合同相对性原则，只有创城公司才可以对侨钜公司主张权利义务。***不具备原告的主体资格。至于***与创城公司之间的挂靠关系问题，侨钜公司直到2020年3月10日***发函阻止侨钜公司向创城公司支付工程余款时才知道，并非最初就明知***挂靠创城公司而签订合同。而且，侨钜公司从一开始到现在均与创城公司之间发生建设工程施工合同关系，并未与***个人之间发生合同关系。侨钜公司与创城公司之间达成的结算协议对侨钜公司和创城公司双方产生法律效力；而***主张建设工程工程款的依据也是该结算协议，侨钜公司认为***不受该结算协议约束，原告主体资格不适格。（2）如果***可以向侨钜公司主张工程款，那么侨钜公司与创城公司之间达成的结算协议对于***并不具有法律效力，侨钜公司与***应当重新结算并根据重新结算的结果支付工程款。（3）由于创城公司没有按照合同约定期限施工完毕，已经构成违约，侨钜公司经起诉主张创城公司支付工期延误的违约金，所以侨钜公司不存在再支付银行利息的问题。（4）***主张其是实际施工人，与事实不符，创城公司认为***是实际承包人。从***向侨钜公司所出具的委托书、侨钜公司所签署的意见、***向侨钜公司发出的函件均可以看出，***是实际承包人而非实际施工人。此外，不论是***还是创城公司均未足额向侨钜公司开具已付工程款的发票，创城公司支付剩余工程款的条件并不具备。综上，请求法院判决驳回***的起诉。

侨钜公司针对创城公司、***向本院提出的诉讼请求，判决创城公司、***向侨钜公司赔偿因拖延工期造成的损失1,570,932.12元[借款协议约定的一年租金23万元,合同履约保证金696,000元；已付工程款至2019年12月7日期间利息损失207,393.78元,标准均为年利率6%（其中2018年8月31日付款699,600元、11月9日付款421,263.55元、12月1日付款917,700元,上述三笔均于2018年12月30日前付款,小计2,038,563.55元,计算至2019年12月7日的利息为114,271.26元;2019年2月2日付款1,499,371元,计算至2019年12月7日的利息为82,568.1元;2019年5月23日付款20万元,计算至2019年12月7日利息为7364.38元;2019年8月30日付款20万元,计算至2019年12月7日的利息为3189.04元）;多支付现场管理人员工资40万元(每人每年10万元);2019年至2020年10月份环境保护税22,569.41元;多交一年的土地使用费14,969.93元]。原先侨钜公司的诉讼请求仅对创城公司提出，为支付工期违约金3,762,020元[自合同约定的竣工日期2018年12月31日计算至实际竣工日2019年12月7日共延误工期337天；其中15天内每天违约金500元，计7500元；超过15天合同约定每天3‰，该违约金过高，侨钜公司主动予以调整，调整为每日1‰；（337-15）天*1166万元*1‰+7500元；二次庭审后，侨钜公司变更诉讼请求为现请求]。事实与理由：2018年6月21日，侨钜公司与创城公司签订建设工程施工合同，约定创城公司承包施工侨钜公司的工程；工期自2018年6月25日至2018年12月30日；工程未按期完成，支付发包人侨钜公司每天500元，超过15天扣除工期保证金，并按照合同价按每天3‰支付违约金。创城公司未按时竣工，一直拖延至2019年12月7日才竣工验收，造成侨钜公司重大经济损失。具体损失为，向四个负责工程的人员多支付一年的工资，投资1000多万元的资产闲置不能实现经济价值，向银行借款需要支付利息的同时还需要另行租赁厂房组织生产支付租金，限制生产规模并减少工业产值，减少利润及得不到政府优惠。

针对***对侨钜公司、创城公司的起诉以及侨钜公司对创城公司的起诉，创城公司辩（述）称：涉案的工程是***与侨钜公司双方先行洽谈，形成意向后经人介绍找到创城公司，再由创城公司以其名义与侨钜公司签订建设工程施工合同。该工程具体由***负责施工，创城公司派人参与现场工程进度、质量等管理。创城公司与侨钜公司在2019年11月5日对工程进行了结算，侨钜公司和创城公司加盖印章确认。结算协议同时确认，除协议约定以外双方因原合同所有结算事宜已经处理完毕，双方不再有其他争议。结算协议达成后，***于2020年3月5日书面通知侨钜公司，认为其是实际施工人，要求侨钜公司直接将案涉工程款支付给其本人。侨钜公司在2020年3月10日签署意见后，也认为工程的实际承包人是***，侨钜公司不再按照约定支付案涉工程款。2020年10月，因***对外拖欠工程款及赊欠材料款，供应商等人起诉到海安法院，经法院调解达成（2020）苏0621民初3949号民事调解书，由创城公司代***支付货款232,930元。该款来源是由侨钜公司支付给创城公司的25万元。因此，创城公司认为在挂靠或者违法分包的情形下，创城公司所开具的授权委托书等仅仅是用于完善工程手续、办理相关事项，实际上***与侨钜公司就挂靠事实属于虚伪通谋的意思表示，按照《民法通则》第146条的规定，双方应该按真实的意思表示来确定本案真实的法律关系。据此，创城公司认为***与侨钜公司形成事实上的工程发包承包关系，创城公司作为有资质的公司参与了工程的管理和监督。仅对工程的质量承担责任，其他责任不应该由创城公司承担。有关侨钜公司主张违约金，创城公司认为与侨钜公司的建设施工合同违背法律强制性规定，不是真实的意思表示，应该无效，侨钜公司向创城公司主张违约金缺乏事实和法律依据。即使存在工程逾期损失，该损失也应向实际施工人***主张。对于侨钜公司主张的税费及利息损失，均超出了与创城公司合同约定的范围，不应当得到支持。***在创城公司账面上的资金并不足以开具发票，而开票所需的税费应当由***负担，而且建设工程开票需要提供人、材、机的数量之后者可以开具，目前开票没有资金也不具备开票条件。请求法院驳回侨钜公司对创城公司的诉讼请求。

针对侨钜公司的起诉，***（辩）述称：（1）侨钜公司与创城公司之间签订的合同属于违法挂靠情形下的合同，该合同无效，相应的违约金条款同时无效，不应当按照合同上载明的违约金的计算方式计算工期违约金。侨钜公司法定代表人李洋2019年2月2日与***的借款保证合同中已经对竣工期限进行了调整，原因是施工过程中侨钜公司对工程项目进行了相应的更改和增项。即便侨钜公司认为因为逾期竣工产生了实际损失，该损失也应当由侨钜公司举证证明。（2）关于开票问题，***认为开具税务发票是国家法律的明文规定，但是双方并未在合同中约定开具发票作为工程款付款条件，侨钜公司以未开发票为由拒付工程款没有合同和法律依据。审理过程中，***致函创城公司，敦促其尽快足额开具发票，但创城公司未予理会，客观上导致侨钜公司拒付工程款，责任也在创城公司。

经审理查明：2018年6月21日，创城公司与侨钜公司签订建设工程施工合同1份。合同约定，创城公司承建侨钜公司新建门房及1-5号车间；计划开工日期为2018年6月25日，计划竣工日期为2018年12月30日，开工时间以招标人发出的书面开工报告为准；合同价款为1166万元，其中安全文明施工费35万元、材料及工程设备暂估价793万元，专业工程暂估价470万元；合同采用固定总价方式；工程已经具备施工条件；承包人项目经理吉贞兵，指定文件接收人刘平进；发包人代表汤宪峰，指定文件接收人徐秀元；工程具备竣工验收条件后，承包人应按《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328-2001）以及海安相关工程管理办法的要求，向发包人提供4套经市档案馆验收通过的竣工资料（含图纸）和工程报告；工程竣工资料移交时间为工程竣工后一个月内；门窗、消防及室外雨污工程由发包人指定单位施工，“分包合同价款由承包人和分包人参照本合同付款方式另行约定”；因发包人未在开工前提供施工场地，因发包人原因造成工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工），因发包人原因提出单次设计变更导致工程量增加超过合同总价的8%以上，由市级以上有关部门正式发布和认定的自然灾害导致工程延误，上述情况发生后3天内承包人需就延误事实向发包人提交书面报告，须得到发包人代表签字认可后办理延期手续，经发包人批准后方可顺延工期，否则工期不予顺延(7.5.1)；“为体现承包人合作诚意，承包人同意因发包人原因的工期顺延且自愿放弃索赔的权利”；因承包人原因延误工期，在规定的工期或阶段工期前未能完成，工程每推迟一天，支付给发包人违约金500元；超过15天，则扣除全部工期保证金并以合同价的每天3‰向发包人支付违约金；“双方在确定竣工日期、施工日期及各控制节点工期时，已充分考虑可能出现的各种形式的雨雪、冰雹、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日、扰民、民扰、市政影响等不利因素及发包人分包工程的影响，因此施工过程中除本合同7.5.1规定的情况外，不管发生任何情况，均不顺延工期”；工程基础完成验收合格后付合同价的10%,车间1-4吊装完成付车间1-4总价的20%,屋面板、墙板安装完成付车间1-4总价的20%，车间5框架完成付车间总价的20%、全部完成付车间总价的20%，车间1-5竣工验收合格后付至合同总价的70%，发包人办理好不动产证后2个月付结算总价的10%，竣工验收合格之日满1年付结算总价的10%，竣工验收合格之日满2年付结算总价的5%，预留结算价的5%作为工程保修金，缺陷责任期自竣工验收合格后24个月无质量问题付结算价的3.5%、钢结构屋面自竣工验收合格后满5年无质量问题付1.5%；履约保证金及中标差额保证金（如有）在工程竣工验收合格后退还；承包人不得因工程造价低造成质量、停工等，否则保证金不退还；承包人不得因拖欠材料商、分包商等款项而影响工程进度和质量，否则承包人除承担违约责任外，还需承担发包人对其罚款，罚款金额为拖欠款项的20%；双方的合同以该合同为准，不以备案合同为准。合同由双方单位加盖印章，同时刘平进（即***）作为创城公司委托代理人在合同上署名。

2018年7月1日，侨钜公司开具开工令（工程名称为江苏筱安材料科技及侨钜公司新建厂房），涉工程于2018年7月1日开工。2018年8月14日，海安市政务服务中心向李堡镇人民政府出具项目开工通知书，称同意侨钜公司车间5（建筑面积5532平方米、建筑占地4.2亩）在符合土地利用总体规范内建设。施工过程中,案涉工程并未如期完工，直到2019年3月，尚有施工签证发生。

2019年2月3日，李洋与***签订“保证借款合同”1份。合同约定，***因支付农民工工资需要向李洋借款100万元,借款期限2019年2月2日至2019年5月30日，自实际借款之日计算，借款月利率3%；***于借款期满后2日内一次性还本付息，逾期每日0.09%；提前还款利息按实结算；***以侨钜公司工地上的建筑物作担保；***确定于2019年2月16日之前复工，否则视为违约；李洋要求***2019年5月30日前必须把1-5号厂房竣工验收合格并交付李洋；如***未能在约定2019年5月30日交付案涉工程，李洋有权按照双方2018年6月21日签订的合同条款执行（***的违约责任），***必须无条件退场，且***支付侨钜公司租赁长江剪床厂厂房1年的租金23万元，作为工期延误的赔偿款并按照合同约定***支付李洋合同履约金696,000元；如***在2019年5月30日之前将工程竣工验收合格并交付李洋使用，则借款作为工程进度款自动扣除并不计利息，借款合同借期及利息、违约约定、保证事项、支付租金等条款自动作废。***依据该借款合同向李洋出具的100万元借款的借条。

2019年7月30日，创城公司致函侨钜公司，称双方约定案涉工程暂停施工，创城公司于2019年6月28日撤场；希望侨钜公司暂停私下组织的施工。2019年8月1日，创城公司致函李堡镇建筑工程安全监督站，称与侨钜公司约定暂停施工，创城公司已于2019年6月28日撤出现场，并将工程移交侨钜公司，等双方另行商定后恢复施工；因侨钜公司私下组织人员施工带来的风险，由侨钜公司负责。

2019年11月5日，侨钜公司与创城公司就案涉工程签订结算协议，结算协议的内容为，截止2019年10月31日，案涉工程已经全部施工完毕，未竣工验收；侨钜公司应付工程款1070万元，截止协议之日已付工程款3,937,934.55元，已开票3,283,934.55元，尚欠工程款6,762,065.45元；侨钜公司办理好不动产证2个月内付款4,622,065.45元，工程竣工验收之日起满1年侨钜公司付款107万元，验收合格满2年侨钜公司付款107万元；土建工程、3号厂房、4号厂房屋面、1-4号厂房钢结构及防水工程的维修期限为2年；除本协议之外双方因原合同所有结算事宜已经处理完毕，双方不再有其他争议。

案涉车间工程于2019年12月7日通过竣工验收，记载的车间1-4开工日期均为2018年6月29日，车间5的开工日期为2018年9月5日。

2020年3月5日，***致函侨钜公司，称2018年5月开始与侨钜公司商谈案涉厂房工程事宜，至2018年6月开始预算及投标；因需要落实有资质的建筑施工单位而挂靠创城公司；中标施工前，得到创城公司法定代表人吴海丽的授权委托书；项目施工、竣工验收、工程结算均由***个人出面、出资，创城公司未参与其中任何事项；目前，因创城公司与***因工程款项未能按事先约定支付，***要求侨钜公司暂停支付余下的工程款；何时支付必须按***的通知。2020年3月10日，李洋在该函件上写下“已收悉，如发函人所述，本工程实际施工承包人是刘平进李洋”字样。

2020年4月8日，侨钜公司致函创城公司，称2020年4月7日收到创城公司的函；按照双方协议侨钜公司应当于2020年1月23日付款140万元，创城公司收到该笔款项后应当支付给实际施承包人刘平进；但创城公司违背承诺，私自扣留此款，以致刘平进本人及为工程提供材料、人力的班组未能拿到款项，因此到政府部门上访；创城公司工期延误342天，侨钜公司保留追诉的权利；刘平进在2018年3月就开始与侨钜公司商谈案涉厂房工程事宜，至2018年6月就开始预算及投标，因需要落实有资质的建筑施工单位而挂靠创城公司；中标前也得到创城公司法定代表人吴海丽的授权委托书（作为函件附件）；本项目施工、竣工验收、工程结算一切都是刘平进个人出面、出资，创城公司未参与其中任何事宜；2019年春节（应为2020年春节）来临之际，为解决农民工工资问题，经李堡镇镇政府出面协调，由李洋私人借款130万元给刘平进解决农民工工资问题；创城公司事后曾承诺以后侨钜公司支付工程款时给予解决，但创城公司未能履行承诺，双方重新约定的竣工交货（付）日期再次失约；刘平进于2020年3月5日发函，要求创城公司暂停支付剩余工程款，何时支付必须按刘平进的通知为准；创城公司至今尚欠工程发票2,054,000元，侨钜公司认为应当由三方（创城公司、侨钜公司、刘平进）重新商谈另订付款协议。

2020年6月9日，本院就***诉侨钜公司、创城公司建设工程施工合同纠纷案进行证据交换过程中（侨钜公司法定代表人李洋本人及委托律师到庭），侨钜公司主张工期延误违约金（实际于2019年12月2日完工）按照每日3‰计算，扣除的履约保证金为699,600元；工程完工后未将剩余的建筑物、机械设备搬走，应当扣除文明施工保证金35万元；140万元是以借款的形式支付给***的。该案起诉时间为2020年5月13日,侨钜公司李洋签收应诉文书的时间为2020年5月27日，后***撤诉。

2020年10月20日，本院就南通市帆飞钢结构有限公司（以下简称帆飞公司）诉创城公司、***买卖合同纠纷一案调解达成协议[案号（2020）苏0621民初3949号]，约定创城公司于2020年11月30日前代***向帆飞公司支付材料款232,930元；如创城公司不能按期足额付款，则帆飞公司有权以232,930元及逾期付款利息（以232,930元为基数，自2019年5月1日起至实际给付之日止按照年利率6%计算）的总额为标的额，扣减本调解协议签订创城公司已经给付部分向法院申请执行；诉讼费用2397元由***负担。

2021年1月14日，***通过微信致函创城公司（张勇），要求其尽快向侨钜公司开具足额发票。创城公司未予理会。庭审中，创城公司认为***目前在创城公司账面上的资金不足以缴纳开具发票所需的税费，开具正式发票前***应当提供人员工资的花名册及账册，税务机关才可以据此开具，由于***未提供，故无法开具剩余发票。

李洋就前文提及的借款协议中的借款100万元向本院另案提起诉讼，本院以该借款100万元属于向***预付的工程款且李洋及侨钜公司另案（即前文提及的***诉侨钜公司、创城公司建设工程施工合同纠纷案）已经主张为由，作出（2020）苏0621民初6166号民事判决，驳回李洋的诉讼请求。李洋不服，案件正在二审过程中。

施工开始后，侨钜公司支付工程款前，均由项目经理吉贞兵以创城公司的名义申请付款，经侨钜公司审批后支付至创城公司账户。创城公司与***审理中未提及创城公司从侨钜公司获得工程款转付***是否截留工程款及截留工程款的数额，***按照创城公司与侨钜公司确认的侨钜公司欠付工程款数额主张权利。

各方承认，前文借款协议中所谓的履行保证金确实交纳过，但已经返还。

上述事实，有双方当事人的陈述在卷佐证，同时与***提供的施工合同、结算协议、函、微信截图，侨钜公司提供的施工合同、结算协议、函、借款合同、借条，创城公司提供的施工合同、结算协议，本院调取的***诉创城公司、侨钜公司的证据交换笔录等在案佐证。

审理中,侨钜公司称,其向银行借款投资建设，***等人均知情；由于贷款用于投资向银行不能贷款，故向银行贷款不能写为投资。对于侨钜公司何时向***等人披露借款及借款用途，侨钜公司不能举证。

本院认为：***2020年3月5日向侨钜公司发函要求停止向创城公司付款，以及侨钜公司2020年4月8日向创城公司发函认定应当向***结算付款，并结合创城公司的陈述，可以认定案涉工程系***先期与侨钜公司洽商，后因政府机关对于建设工程由有资质施工企业施工的管理需要，由创城公司以其名义与侨钜公司签订了施工合同。侨钜公司自案涉工程施工合同缔约之时就知道、应当知道案涉工程系***挂靠创城公司所为。三方当事人对于***违反法律禁止挂靠的规定，挂靠创城公司成立施工合同，该施工合同及挂靠合同均无效。各方均应当对于无效合同的缔结及履行承担过错责任，双方过错程度相当，创城公司、***，侨钜公司应当承担同等责任。

侨钜公司有关合同成立、履行中均不知道***挂靠创城公司的主张，与事实不符，本院不予采信。现有法律规范并未将无效合同的责任仅仅限定在对质量问题承担责任，亦未有规范规定免除存在过错的合同当事人其他诸如赔偿损失之义务，故创城公司有关仅仅对于无效合同承担质量责任的抗辩，没有事实及法律依据。即便施工合同无效及挂靠合同无效，创城公司对侨钜公司的损失与***应承担共同赔偿责任之外，对于工期、质量及税务开票等义务仍然应当承担责任。只是，创城公司对侨钜公司开票所需的税费，应当最终由***承担，且***负担税费属于其与创城公司内部挂靠合同的约定，不对抗第三方侨钜公司。

对于无效的合同，各方不能援引获利。依照无效合同的处理规则，其无效合同之当然责任分为恢复（返还）及赔偿两个方面。

2019年11月5日，侨钜公司与创城公司就案涉工程的结算事宜达成协议。该协议一方面属于善后条款，契合无效合同的处理规则，可以认定为有效约束创城公司及侨钜公司。另一方面，该协议由于***并未参与而对于***并不当然有效，但由于此后无论是***致函侨钜公司阻止其向创城公司付款，还是***依据该协议确定之欠款数额两次向法院提起诉讼主张权利，***均在以自己的行为表明接受侨钜公司与创城公司结算协议的约束，至此，上述结算协议因***的行为表明对其有效。而且，创城公司数次参与有关案涉工程的诉讼，对于***按照结算协议确定的数额直接向侨钜公司主张权利并无异议，作为工程款的债务人在债务数额已经明确的情形下，侨钜公司没有依据排除该债务数额对其拘束，侨钜公司有关***向其主张权利应当以重新结算为前提之辩，没有法律及事实依据，本院不予采信。

基于前文理由，2019年2月3日，侨钜公司法定代表人李洋与***以所谓“借款”的方式预付工程款之合同内容，系预付工程款及工期逾期导致赔偿损失，同样契合了无效合同的处理规则，亦应当认定双方就有关工期逾期的损失处理，对***及侨钜公司有效。该损失赔偿内容基于创城公司接受***挂靠而对于出借资质的创城公司同样有效；而且，不论是创城公司还是侨钜公司，并未举证证明该合同所指的工期延误损失与客观事实严重背离。在***前期起诉创城公司及侨钜公司的案件中，侨钜公司主张该“借款合同”约定的工期“违约金”为696,000元及每日千分之3，系其对于***的请求予以抵销抗辩的意思表示，该抗辩行为一经作出并有效到达对方即生效，只是“违约金”的数额存在疑问；现侨钜公司在本次诉讼中最初主张工期延误的“违约金”370余万元及后期变更的损失150余万元，重复计算所谓的工期违约损失，实际上改变了所谓“借款合同”中有关工期违约责任之约定，应当建立在充分证据证明的基础之上，并受《合同法》有关违约金与损失数额相比不能畸高畸低而受法院调整的规制。

加之：2019年2月3日“借款合同”中约定的工期违约金改变了前期创城公司与侨钜公司无效的施工合同中有关违约金的内容；其损失计算包含两个部分，一是侨钜公司租赁厂房一年的租金23万元，二是创城公司向侨钜公司交纳的保证金696,000元，两项相加的违约金应为926,000元。该保证金在此前是否已经退还，并不影响该违约金内容的效力。

一般生产经营性企业，其营利模式为投入加产出进而获利，该获利较多情形为利润。企业投入中包含固定投入及经营性投入两个部分。本案中，侨钜公司因***（创城公司）工期延误实属其企业不能按期投产并获利，其损失最恰当的计算方式为投产后的利润预期。侨钜公司固定资产投入即为案涉工程的建设及投产；经营性投入包括生产过程中的人工、原材料、研发成本、销售等的投入，侨钜公司并未举证证明企业正常投产获利事实以及该获利为合同缔结时所预见或应当预见。现侨钜公司主张的损失包含“借款合同”约定的工期违约金，以及先期付款的利息及工地管理人员因拖延工期的额外人工成本，不符合一般企业的投入、产出及获利规则，而且部分系不当计算及重复计算。同时，《合同法》规定违约金约定过分高于或低于实际损失时，人民法院应当主动调整。鉴于侨钜公司并未举证证明企业按照投产后的获利损失事实，可以认定其主张的违约金926,000元约定过高，本院主动调整为696,000元。

“借款合同”所指向的借款100万元，实际属于工程预付款性质，建设工程合同中以借款形式预付工程款的情形大量存在，双方并无借款的真实意思。对于该“借款合同”约定的借款利息问题，由于***（创城公司）大量连续且不间断地垫资建设，在处理无效合同返还或赔偿时，侨钜公司并未按照无效合同返还及于孳息的原则返还***（创城公司）孳息，按照公平原则，***亦不应当给付侨钜公司所谓的“借款”利息。对于侨钜公司主张的部分已付款利息以及土地使用费、环境保护税之问题，一方面基于前文侨钜公司在处理无效合同无效情形时并未对等返还***（创城公司）垫资孳息，亦无权向***（创城公司）主张已付款的孳息；另一方面侨钜公司要求***将租金及质保证转为违约金时，已经将案涉厂房等建筑视同合法建筑而计算收益，侨钜公司在获得收益的同时理应以资冲抵包括土地使用费及环境保护税之类的成本支出。

综上，本院认定因创城公司、***工程延误的损失为696,000元。对于侨钜公司主张的其他损失，本院不予支持。

对于工程款给付主体问题，本院认为，侨钜公司在缔约时知道应当知道***借用创城公司的名义，侨钜公司有义务直接向***支付工程款。同时，在创城公司同样为案件当事人的情况下，哪怕案涉工程款债权主体名义上是创城公司，***绕开创城公司直接主张侨钜公司付款，该行为本身亦符合代位权的规定，侨钜公司对于***无权主张的抗辩，不能成立。侨钜公司的抗辩不能阻却***因代位权的债权请求权。

对于工程款开票问题，出借资质之后果，本身即包含了开具税务发票这一行为义务，开票义务及开票负担税费本身，亦即为出借资质方出借资质的对外风险，侨钜公司在缔约时知道或应当知道***借用创城公司资质，并不免除上述创城公司开票义务风险，创城公司仍应向侨钜公司足额开具发票并负担税费。只是，该开票税负费负的终极责任人，仍应按照***与创城公司的内部挂靠约定由***负担。但这种内部税负费负约定不对抗外部的第三方包括侨钜公司。由于建设工程合同及后来的补充协议，并未约定将开具税务发票作为付款的前提条件，故***、创城公司未开具发票的行为，不能阻却侨钜公司的付款。侨钜公司可以依法另行主张开票。由于创城公司并未从侨钜公司获得工程款而拒绝给付***，亦未怠于向侨钜公司主张权利从而损害挂靠人***的利益并造成实际损失，故***不产生对创城公司的工程款债权请求权。

***主张的工程款4,292,065.45元合法有据，本院予以支持。对于验收合格后满两年支付的107万元，因未届履行期，本院不予理涉。

***对侨钜公司的债权与侨钜公司对***的债权可以相互抵销，由于侨钜公司不按照约定履行，应当按照其第一次向本院起诉、侨钜公司收到其付款意思时起亦即从2020年5月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计算的利息。

虽然本院支持了各债权人的实体请求，但由于合同双方对无效合同缔结及无效合同的履行存在过错，故合同双方应当承担诉讼费用的一半。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、江苏侨钜精密设备有限公司给付***工程款4,292,065.45元。

二、刘呜臻、江苏创城建设发展有限公司赔偿江苏侨钜精密设备有限公司工期延误的损失696,000元。

上述第一、二两项相抵后，江苏侨钜精密设备有限公司应给付***3,596,065.45元，于本判决发生法律效力后1个月内履行完毕,同时按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年5月28日起至实际履行之日止的利息损失（本金数额为3,596,065.45元）。

如义务人不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务,则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回***的其他诉讼请求。

四、驳回江苏侨钜精密设备有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费(***起诉案41136元、侨钜公司起诉案件18938元)，诉讼保全费5000元，合计65074元，其中由原告***承担32537元，由被告侨钜公司承担32537元，于本判决发生法律效力后径向本院缴纳，拒不缴纳的本院依法强制执行。

如不服本判决，可以自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预缴上诉案件受理费60074元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。

审　判　长　　卢义林

人民陪审员　　吴达华

人民陪审员　　陆朝模

二〇二一年四月六日

法官　助理　　周玉珠

书　记　员　　吴　瑶