某某财、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终3499号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月13日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。 上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年4月16日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 原审被告：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路91号。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：**，男，1963年7月11日出生，汉族，住重庆市合川市。 两原审被告共同委托诉讼代理人：***，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。 两原审被告共同委托诉讼代理人：**，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。 上诉人***、***与被上诉人***以及原审被告广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，***、***不服广东省广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初26647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：撤销一审判决，改判***、***向***支付剩余工程款107381.64元。事实与理由：一、一审判决酌情确定工程款为320000元无事实依据。1.因争议双方对涉案工程款存在争议，经***、***申请，一审法院摇珠确定广州市国际工程咨询有限公司对涉案工程进行评估鉴定，鉴定结论为239307.5元。该鉴定结论争议双方均有不同意见，但该鉴定结论为具有专业资质的评估机构作出，应作为定案依据。2.鉴定结论系依据涉案工程的竣工图纸进行评估，施工图纸系***、***与***施工的根本依据，涉案工程是否存在隐蔽工程及其工程量在施工图纸上很清楚，一审判决称施工图纸也不可能还原施工现场全部，违背了建设工程按图施工的基本原则。鉴于工程造价的专业性，在双方当事人对鉴定结论均有异议的情况下，一审法院认为双方当事人的异议有其合理性的情况下应当重新启动鉴定。二、一审确定的鉴定费用分担数额、工程款利息不当。1.一审系按照酌情确定的工程款数额320000元，确定***、***应承担的鉴定费。本案应按照鉴定结论239307.5元确定鉴定费分担，由***、***承担14837.1元，***承担12480.66元。2.***承认“双方对工程量的计算方式及单价分歧太大没有完成结算款”，可见***、***未支付工程款余款原因在于存在争议，而且鉴定结论以及一审法院酌情确定的工程款均说明争议的根本原因在于***虚增工程量、虚报工程款，因此应当自行承担逾期付款的违约责任。 ***辩称其不同意***、***的上诉请求，请求维持一审判决。 电白公司、**对***、***的上诉没有意见。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***、***、电白公司、**共同向***支付工程款人民币321163.8元及利息（利息应自2021年2月10日起，按同期同类贷款利率计算至实际清偿之日，按暂计至2022年6月30日21148.42元，以实际清偿之日为准）；二、判令***、***、电白公司、**共同承担本案全部诉讼费用（含诉保费、担保费、鉴定费等）。 一审法院认定事实：***提交一份《零星工程劳务分包协议》复印件，主张原件其签了之后交给了***、***，载明甲方为电白公司，乙方为***，一、工程项目及承包范围：1.工程名称为广州市黄埔区暹岗社区旧村改造一期复建区（B1-B6栋及垃圾站），2.工程地址为广州市黄埔区暹岗社区旧村，3.承包范围为完成本工程地下室后浇带、地下室筏板、止水钢板部位、**、剪力墙等砼打凿工程（包人工、包机具、包安全文明施工、**出打凿后留在后浇带内的杂物，不包垃圾清理）；另：施工过程中，需要搭设架子、铺板以及切割钢筋等零星杂活，均由乙方负责。二、合同单价及结算方式本工程在后浇带收口网处以及其他部位浇筑砼时有不同程度的漏浆流入，零星爆模以及零星安全文明施工等需要打凿，具体如下：1.地下室后浇带砼打凿：单价按35元/米；2.地下室筏板砼打凿：单价按45元/米；3.止水钢板下面砼打凿：单价按60元/米；4.**砼打凿:单价按80元/面；5.剪力墙内外砼打凿：单价按45元/米；6.如乙方进场施工，属该施工场内垃圾（**理、归堆），则按以上实际施工部分的单价上调5元；7.每月按完成工程的100%支付，全部完工后三个月内结清。达到项目合理工期、质量要求后，结算时按此单价结算。其余单价、承包方式、结算方式、工作内容、工程质量、工期，甲乙双方的权利及义务、施工安全等按合同执行。合同乙方处有***签名，甲方处未签名**。***、***对该协议不予认可，主张未有***、***签名或**，协议所确定的单价对***、***无任何约束力，双方实际执行的单价与分包协议确定的单价并不一致。 ***主张其与涉案项目的商务经理***及现场施工员***等人共同于2019年6月22日、2019年8月28日、2019年12月14日、2020年1月3日、2020年7月25日、2020年11月11日共同确认涉案工程的工程量，为此提交现场收方工程量确认单和***与***的微信记录等证据，其中现场收方工程量确认单为手写，有***和另一名人员签字确认，2020年8月31日下午9:36“***”称“是还没答复，因为下午你的单子龙经理没签字，说他还没进场，所以不适合签这个名字。我重新打印出来找他们签字”，午9:41“***”称“今天拿给他签字，他签了字，然后又划掉了，说他还没过来，不适合签这个名字，所以我又重新打印出来找他们签字了”“他签了字又划掉了”“我又重新打印出来了”，下午9:48“***”称“我现在是尽自己能力，能跟进的事情帮忙跟进一下，8月份开始我就不会这样做了。管好自己分内事就可以了。”2020年11月8日下午3:55，***称“麻烦你了，抽个时间，明天就打完了，不可能叫工人在那里等”，2020年11月9日下午6:14，***称“领导，明天下午，还是后天收”，对方回复“后天吧”“明天没空”，2020年11月15日下午8:10，***询问“领导，那边算的怎么样”，“***”回复“我不是叫你先发你的工程量过来吗？”“我现在还不清楚我们杂工到底打了哪里。我要问现场。”“把这部分的量减掉。”，***回复“我知道，你可以拉图子上，这个你们的事”“我们打了的，都收了”“你看看能多多少”“这个是去年的”“还有，7月份对好了，”“我把前几天的，对一下”，同时发送一份手写的工程量确认单，载明“清渣314.5×2+1804+67.4×2=2567.8×10=25678”2020年12月30日上午9:56***称“我结算书要给我出啊”“什么时候把数发给我”“结算书”，“***”回复“今天弄好发给你。差不多了”“你前面那些全部都要调整”，下午10:15“***”发送一份《复建区地下室打凿工程》文件，称“最后一次没算进去”“你先对一下前面的”“把单价都填上去”“再发回来给我”，***填好后提出部分异议，2021年1月3日下午3:33“***”又发送《复建区地下室打凿工程》文件，称“***，你对一下，这次是你整个地下室的工程量。对完发回来给我。我出结算单，到时候你过来签字”“看今晚能不能对完发回来给我，然后我打印出来给施工员确认签字。”，***询问“这里是最后一次的？”，对方回复“全部了”，2021年1月4日下午3:57，***询问“我去，我这边照你的样本算出来只有44万呢”“怎么少2万”，***将《复建区地下室打凿班组工程量计算表》发送给对方，并称“差错的就是很多*2的你没*”“2边啊。这些”，表格显示清渣为37135，总数为439892.5，2021年1月5日下午7:01“***”发送《复建区地下室打凿工程》，显示工程费358527.00元，本次结算实际支付金额（已结清）358527.00元，***询问“这是这次的，还是全部一起的？”“不算给了钱的？”，对方回复“把已经收款的金额填上去”，***再次发送《复建区地下室打凿工程》文件，“红色表明出来了”“在备注”“有什么疑问你可以问我”“我明天下午过来”，2021年1月7日下午12:17“***”将《复建区地下室打凿工程》文件又发送给***，***询问“好了没有”“哥，搞好没有”“我还在等着你呢”，对方回复“不用等我呀，我发电子版给你就好了”，2021年1月17日上午11:14，“***”称“看情况呗！我都被其他班组围着对数呀。”，***询问“不是现场对吗，”，对方回复“不是，图纸先算”，***又问“那我咋不是你给我算呢”，对方回复“你那些是当时现场收方的。”，***称“所以，他要按照图子算”“以为我们乱收”等等。***、***确认聊天记录的真实性，但认为并不完整，对现场收方工程量确认单不予确认，主张***确实是涉案工程的预算人员，但***所记录的工程量需要经过***、***执行经理审核确认，该现场收方工程量未经执行经理签字，不具有效力，对***、***没有约束力，不能作为结算依据。***业务水平太糟糕导致工程预算出现问题，是导致涉案工程在2021年4月份停工的重要原因之一，在涉案工程停工之后于5月份即被辞退。***跟***存在利益纠葛、关系特殊，所确认的现场收方工程量不客观、不真实，其总量完全与施工图纸所反映的工程量不符。现场收方工程量确认单中没有“清渣”工程量计录，清查只能在完成全部施工后才能进行，现场收方工程量确认单说明截止2020年1月、7月、11月***仍然在施工，***称早在2019年已完成清渣工程与事实不符、***所申报的清渣工程量与涉案工程直至2021年4月2日才完成伸缩缝浇筑、4月10日才拆除脚手架的实际情况不符，实际上***并未完成清渣工程，清渣工程系由***、***另外安排小工完成。 ***提交2019年12月和2020年7月进度款审批材料及支付凭证，主张2019年12月电白公司预算部***、执行经理***、现场施工员蔡工、现场施工员唐工、******予以确认，且由**于2020年1月21日支付当期98621.5元80%的工程款78897.2元，2020年7月电白公司预算部***、执行经理***、现场施工员***、现场施工员**予以确认，且由**于2020年9月21日支付当期81096元50%的工程款40548元，证明电白公司为涉案工程建设单位，直接将工程发包给***，**为涉案工程款支付主体，应承担欠付***工程款相应责任，工程单价按《分包协议》执行，亦为双方交易惯例，涉案工程结算应使用该单价。***、***确认上述证据真实性，但不确认2019年12月材料的合法性，主张***签字的工程量计算表不客观、不真实，其“B1B2出料口”“B3出料口”单价没有依据，其工程量实际按双面、上下重复计算，与***、***所理解以自然米计算的行业惯例背道而驰，执行经理***同样由于业务能力糟糕、职业道德有伤在2020年7月19日被辞退，分包协议未约定“止水钢板上面”的单价，2019年12月进度审批材料所附工程量计算表“中止水钢板上面”单价为35元，而***出具的工程量结算书中“止水钢板上面”单价却变成了45元。确认2020年7月材料的真实性和合法性，原执行经理***被辞退后，新的执行经理***在审核进度款申请表及所附工程量计算表时发现存在问题，因此没有签字，但为了不耽误***申请进度款，同意工程进度款“暂按50%支付”。***、***提交结算计算表3份，***对此不予认可，主张该表是***、***单方制作，真实的工程量应该根据***现场收方工程量确认单为准，该确认单由***、***的商务经理、预算员***及现场施工员***共同签字确认，且根据两次进度款审批确认的工程量，都比***、***提交证据所主张的工程量要多，这是不符合逻辑及合同审批单依据的。 ***主张涉案工程的工程造价为440609元，并提交一份《复建区地下室打凿班组工程量计算表》，主张根据《分包协议》约定单价及各方确认工程量的《现场收方工程量确认单》制作该计算表。***、***对该表不予认可。 因双方对涉案工程的造价争议较大，***、***申请对工程量和结算价格进行鉴定，一审法院经摇珠确定广州市国际工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。2023年5月6日，广州市国际工程咨询有限公司发出一份《关于（2023）粤0112司委85号工程造价纠纷案司法委托鉴定的联系函》，需要***、***、***双方明确采用哪种计量及计价原则：1.该工程打凿混凝土单价按《零星工程分包协议》约定单价计价，实际工程量按米计算；2.该工程打凿混凝土单价按工程定额、行业惯例以面积计价，实际工程量按面积计量，按面积计量需明确：（1）地下室后浇带砼打凿面积是否按后浇带厚度*长度计量；（2）地下室筏板砼打凿面积是否按后浇带厚度*长度计量；（3）**砼打凿面积是否按梁截宽度*高度计算；（4）剪力墙内外砼打凿面积是否按剪力墙*高度计量。若采用上述第2种计量计价原则，请补充提供地下室分区示意图、地下室梁结构图、地下室剪力墙结构图、地下室人防结构图等图并需明确打凿部位。***复函载明首先不同意鉴定申请，不同意按图纸鉴定。其次，即使鉴定应按《关于（2023）粤0112司委85号工程造价纠纷案司法委托鉴定的联系函》中的第1种计量及计价原则进行鉴定，根据《零星工程分包协议》约定单价及《现场收方工程量确认单》的实际工程量按米计算。原因如下：第一，涉案工程具有合同约定单价及双方签字确认的工程量，应按此进行计量。单价：电白公司与***签订的《零星工程劳务分包协议》第二条约定已明确约定单价，且根据两期进度申请、审批及聊天记录，实际履行亦根据合同约定单价执行，由此对单价不应具有争议。工程量：***与涉案项目的商务经理***及现场施工员***等人于2019年6月22日、2019年8月28日、2019年12月14日、2020年1月3日、2020年7月25日、2020年11月11日现场共同确认涉案工程的工程量，由此对工程量不应具有争议。第二，两期进度款申请、审批及聊天记录中现场商务经理***多次发送的工程结算材料均是按该方式进行计量。第三，涉案工程既有合同依据，又有交易惯例，为双方协商一致的意思自治，应依合同、交易惯例认定工程造价，不能再适用市场价或定额价，与涉案工程事实不一致。最后，不应适用《关于（2023）粤0112司委85工程造价纠纷案司法委托鉴定的联系函》中的第2种计量及计价原则进行鉴定，图纸不能反映涉案工程现场实际施工及施工后回填情况，***不予认可。理由如下：第一，***实际施工的材料井、出料口、塔吊井边，还有施工缝等工程量在图纸未予反映，而该材料井、出料口、塔吊井边，还有施工缝等在***与***、***当时现场施工人员确认的工程量中明确记载，在两次的进度款审批中亦予以记载；第二，后浇带工程量计算涉及左右双面、上下等，在图纸未予反映；第三，打凿工程回填及清渣等工程量在图纸中未予反映，由此图纸鉴定不能反映涉案工程实际的工程量。***、***复函载明按《零星工程劳务分包协议》约定的结算方式，实际工程量按米计算（另外只有**砼打凿是按面计算）。2023年5月23日，广州市国际工程咨询有限公司出具《广州市黄埔区暹岗社区旧村改造一期复建区（B1-B6栋及垃圾站）地下室后浇带、地下室筏板、止水钢板部位、**、剪刀墙等砼打凿工程工程造价鉴定报告（征求意见稿）》，载明编制依据为（1）工程量计算依据：执行《零星工程劳务分包协议》；（2）价格依据：原合同单价执行《零星工程劳务分包协议》，新增单价项目参照执行原合同原价。鉴定情况：1.本次造价鉴定报告结果按照广州市黄埔区人民法院司法鉴定委托书中鉴定事项和鉴定要求，我们是依据法院转来的***、***、***有关资料及竣工图纸作出造价鉴定结果。2.***、***称***未进行清渣施工，且***提供的现在签证单位未列明清渣工程量，此清渣工程施工不予确认。鉴定结果为本项目鉴定的总造价为294267.50元。并附上《总包单位和咨询单位工程量和合计对比表》，载明：1.地下室后浇带砼打凿工程量3502.30，单价35元，合计122580.50元（负一至负三层结构板，无止水钢板）；2.地下室室筏板砼打凿工程量280.3，单价45元，合计12613.50元（地下室室筏板后浇带累计共507米）；3.止水钢板下面砼打凿工程量1939.80，单价60元，合计116388元（负一至负三层结构板无止水钢板，负四底板只打一面按无止水钢计）；4.**砼打凿工程量447，单价80，合计25760元（此项工程量同意）；5.剪力墙内外砼打凿工程量153.9，单价45元，合计6925.5元（此项工程量同意）。***提出意见：一、同意价格依据：原合同单价执行《零星工程劳务分包协议》，新增单价项目参照执行原合同单价；不同意工程量计算依据为竣工图纸，应依据具有双方签字确认工程量的《现场收方工程量确认单》计算。***与涉案项目的商务经理***及现场施工员***等人于2019年6月22日、2019年8月28日、2019年12月14日、2020年1月3日、2020年7月25日、2020年11月11日现场共同确认涉案工程的工程量，作出《现场收方工程量确认单》，应按其计算工程量，且《现场收方工程量确认单》明确载明相应工程具有上下、双面、里外的工程：如剪刀墙中间有块钢板，里面、外边都打了，长度一样，相应工程量需×2；如后浇带2面属于同个后浇带两面打了对应，长度一样所以×2，所以注明止水钢板上下，是因为上面下面长度一样，米数一样；止水钢板把后浇带分层上下或者里外，打上，打下或者打里，打外米数是一样的，所以注明止水钢板上下，里外；由此，根据《现场收方工程量确认单》，对应工程量相应×2、×3、×4，具体工程量计算详见***根据《现场收方工程量确认单》作出的《复建区地下室打凿班组工程量计算表》（含工程量计算公式），而《鉴定报告（初稿）》遗漏相应工程的上下、里外、双面计算工程量，应予以纠正。关于清渣工程在与报告现场代表***的微信聊天记录已确认。二、现场商务经理***于2021年1月7日发送修正了的《复建区地下室打凿班组工程量计算表》，***一审证据工程结算材料，***、***至少自认***完成2021年1月7日《复建区地下室打凿班组工程量计算表》，核算至少358527元，由此可见，《鉴定报告（初稿）》完全脱离实际工程量。三、“工程概况”登记错误，涉案工程鉴定申请由***、***提出，因涉案工程具有合同单价，双方确认《现场收方工程量确认单》，***一直不予同意申请，该鉴定费应由***、***自行承担。***、***提出意见：1.对征求意见稿中的单价无异议；2.征求意见稿中地下室室筏板砼打凿的工程量少于***、***统计的工程量（累计507米）；3.负一至负三结构版，无止水钢板；4.负一至负三层结构无止水钢板，负四底板只打一面按无无止水钢计。 2023年7月11日，广州市国际工程咨询有限公司出具一份《关于（2023）粤0112司委85号工程造价纠纷案司法委托鉴定的联系函》，对双方关于《工程造价鉴定报告（征求意见稿）》的意见，回复如下：1.该工程打凿混凝土工程量根据《零星工程分包协议》按打凿长度计算，止水钢板砼打凿按上、下两面长度分别计量；地下室后浇带打凿不区分上下、左右工程量按单面长度计量；2.根据竣工图《结构设计说明》第七项第1.（1）点约定：“后浇带做法：地下室顶板及楼板，板带内的钢筋先做分离处理，浇灌板带前将两侧分离钢筋加焊，如图十四、十五，后浇带采用-3*300钢板止水带。”第5点约定“本工程地下室构件施工缝和后浇带所设的止水带采用-3*300mm钢板止水带”仅地下室顶板及底板后浇带需设置钢板止水带，其余地下室楼板后浇带不需设置钢板止水带。3.止水钢板上面不在《零星工程分包协议》中，参照地下室后浇带砼打凿单价35元/m执行；4.调整后的鉴定金额为239307.50元。对此，***提出意见：一、国际公司于2023年5月23日作出《工程造价鉴定报告（征求意见稿）》（下称《鉴定报告（初稿）》），确认按照实际工程量及《零星工程劳务分包协议》价格，新增单价项目参照执行原合同单价核算涉案工程造价；现又在毫无根据的情况下，推翻《鉴定报告（初稿）》的结果，调整细项的工程量及单价，丧失评估鉴定的专业性、客观性及中立性，***不予认可：1.《零星工程分包协议》并无约定《联系函》第1点所述“止水钢板砼打凿按上下两面长度分别计算；地下室后浇带砼打凿不区分上下、左右工程量按单面长度计算”，该内容为国际公司自行添加；根据施工过程中双方签字形成的《现场收方工程量确认单》对上下、左右两面的打凿均予以确认；且按照行业施工惯例，砼打凿工程需两面打凿；国际公司对工程量的自行理解脱离实际施工工程量及行业实际施工操作。2.涉案工程是根据现场施工负责人指令施工的，施工过程中双方签字形成的《现场收方工程量确认单》最能体现实际工程量；《零星工程分包协议》并未约定根据图纸施工，实际亦未依照所为竣工图纸施工，该竣工图纸未经***签字确认，不予认可。3.根据《建设工程造价鉴定规范》5.5.2条，涉案工程的工程量是具有***、***现场代表签字《现场收方工程量确认单》确认的工程量的，***、***未否认其真实性，如国际公司让不予按《现场收方工程量确认单》核算工程量，***认为鉴定机构有必要现场复核，并参照同类工程施工情况，确认是否需具有上下、左右打凿的工程量。4.***、***方代表***于2021年1月7日发送修正了的《复建区地下室打凿班组工程量计算表》亦按照上下、左右计算工程量，至少自认***完成2021年1月7日《复建区地下室打凿班组工程量计算表》的工程量，涉案工程造价至少358527元，但国际公司两次鉴定认定的工程量均少于***、***确认的工程量，明显不当。由此可见，《联系函》不应予以采纳；就是否需具有上下、左右打凿的工程量应予以现场鉴定复核，并参考其他工程施工复核；就鉴定机构对涉案工程认识不足，丧失专业性、客观性、独立性中立性，应重新作出鉴定报告或更换鉴定机构重新鉴定。二、鉴定机构出具的《鉴定报告（初稿）》及《联系函》均对止水钢板砼打凿工程施工理解错误；止水钢板确为地下室顶板及底板后浇带位置，即需区分止水钢板的上下面计算工程量；且设置后，根据止水带两侧需进行打凿，仅计算单面明显与实际、日常经验法则不符；该打凿工程实际施工，且记载于双方签字确认的《现场收方工程量确认单》，***、***于2021年1月7日发送修正了的《复建区地下室打凿班组工程量计算表》亦按照上下、左右计算工程量，且无多算其他楼层止水钢板的打凿情况，提请鉴定机构注意，B1、B2、B3、B4、B5、B6、B区、C区、G区、H区、I区为不同栋数、并非楼层数，切勿混淆，错误扣减工程量，由此应予以纠正。三、国际公司还对非止水钢板打凿工程作部分无说明的不予计量或调整；如B2栋剪力墙（外）、B1B2后浇带（负一层顶板）、B2栋I区后浇带、H区剪力墙等。四、《联系函》中第5页的《工程结算造价汇总表》第1、2、3项均仅计算单面，如前所述为对打凿工程认识错误；另，国际公司是确认有顶板止水钢板上面砼打凿工程的，单价为35元/米，且第3-4页中亦有该细项，但第5页的汇总中无该项，明显前后矛盾，欠缺专业性；即使根据鉴定机构认定顶板止水钢板上面砼打凿单价为35元/米，涉案工程造价经***核算亦为422428.5元。五、***多次明确不同意工程量计算依据为竣工图纸，该竣工图纸不能反映实际施工情况，应依据具有双方签字确认工程量的《现场收方工程量确认单》计算工程量。***与涉案项目的商务经理***及现场施工员***等人于2019年6月22日、2019年8月28日、2019年12月14日、2020年1月3日、2020年7月25日、2020年11月11日现场共同确认涉案工程的工程量，作出《现场收方工程量确认单》，应按其计算工程量，且《现场收方工程量确认单》明确载明相应工程具有上下、双面、里外的工程；如剪力墙中间有块钢板，里面、外边都打了，长度一样，相应工程量需×2；如后浇带2面属于同个后浇带两面打了对应，长度一样所以×2，所以注明止水钢板上下，是因为上面下面长度一样，米数一样；止水钢板把后浇带分层上下或者里外，打上、打下或者打里，打外米数是一样的，所以注明止水钢板上下，里外；由此，根据《现场收方工程量确认单》，对应工程量相应×2、×3、×4，而《鉴定报告（初稿）》及《联系函》均遗漏相应工程的上下、里外、双面计算工程量，应予以纠正。关于清渣工程在与***、***现场代表***的微信聊天记录已确认。***、***提出意见：1.该工程打凿混凝土工程量根据《零星工程分包协议》按打凿长度计量，止水钢板砼打凿不区分上、下两面长度计量，按止水钢板单面长度计量；地下室后浇带砼打凿不区分上下、左右工程量按单面长度计量（即后浇带长计算）；2.止水钢板上面不在《零星工程分包协议》中，不应列入计量范围；3.鉴定机构提供的工程结算造价汇总中部分出料口工程量（涉及工程造价11190.00元）无任何计算依据；4.***班组未完成图纸计算范围的全部工程量；5.总包单位和咨询单位工程量和合计对比表。 2023年10月8日，广州市国际工程咨询有限公司又发出一份《关于（2023）粤0112司委85号工程造价纠纷案司法委托鉴定的联系函》，回复如下：1.对于工程量争议，该工程打凿混凝土工程量根据《零星工程分包协议》、***、***、***双方签认的《复建区地下室打凿班组工程量计量表》及地下室竣工图并结合行业惯例进行计量；2.对于单价的争议，《零星工程分包协议》已有的单价直接采用，没有的参照执行；3.鉴定金额为239307.50元。并附上《工程结算造价汇总表》，载明1.地下室后浇带砼打凿工程量为3086.50m，单价为35元，合计108027.50元；2.地下室筏板砼打凿工程量为522.20m，单价为45元，合计23499.00元；3.止水钢板下面砼打凿工程量为1071.80m,单价为60元，合计64308元；4.**砼打凿工程量为447面，单价为80元，合计35760元；5.剪力强内外砼打凿工程量为171.4m，单价为45元，合计7713元。***于2023年10月19日对该联系函进行回应：该《联系函》并无回复***于2023年7月21日提交的《对〈关于（2023）粤0112司委85号工程造价纠纷案司法委托鉴定的联系函〉的质证意见》中提出：1.未按《现场收方工程量确认单》计算工程量；2.涉案工程施工上下、左右两面均需计算工程量（***、***方代表***于2021年1月7日发送修正了的《复建区地下室打凿班组工程量计算表》均计算上下、左右两面工程量，特别是止水钢板砼打凿工程）；3.对非止水钢板打凿工程作部分或无说明的不予计量或调整【如B2栋剪力墙（外）、B1B2后浇带（负一层顶板）、B2栋I区后浇带、H区剪力墙等】；4.***要求现场复核工程量，并参考其他工程施工复核，不能按照无法反映施工事实的施工图纸计量等重要问题，并列出对应细项。鉴定公司一方面未予回应上述问题；另一方面未合理解释其推翻2023年5月23日作出《工程造价鉴定报告（征求意见稿）》（下称《鉴定报告（初稿）》），另行作出减低工程造价的2023年7月11日出具的《关于（2023）粤0112司委85号工程造价纠纷案司法委托鉴定的联系函》的事实与理由；由此，应以《现场收方工程量确认单》为依据，现场鉴定复核并参考其他工程施工模式复核涉案工程量，予以修正。 2023年10月19日，广州市国际工程咨询有限公司出具《广州市黄埔区暹岗社区旧村改造一期复建区（B1-B6栋及垃圾站）地下室后浇带、地下室筏板、止水钢板部位、**、剪力墙等砼打凿工程工程造价鉴定报告》（报告编号：CA-B23298.0），鉴定情况为1.本次造价鉴定报告结果按照广州市黄埔区人民法院司法鉴定委托书中鉴定事项和鉴定要求，我们是依据法院转来***、***、***有关资料及竣工图纸作出造价鉴定结果。2.***、***称***未进行清渣施工，且***提供的现在签证单位未列明清渣工程量，此清渣工程施工不予确认。鉴定结果为总造价为239307.5元。《工程结算造价汇总表》载明：1.地下室后浇带砼打凿工程量3086.5，单价35元，合计108027.5元；2.地下室室筏板砼打凿工程量522.2，单价45元，合计23499.00元；3.止水钢板下面砼打凿工程量1071.80，单价60元，合计64308.00元（负一至负四层结构板无止水钢板）；4.**砼打凿工程量447，单价80，合计35760元；5.剪力墙内外砼打凿工程量171.40，单价45元，合计7713元。***对该报告不予确认，主张该《鉴定报告》未以施工过程中双方签字形成的《现场收方工程量确认单》核算工程量、遗漏计算涉案工程施工上下、左右两面的工程量（***、***方代表***于2021年1月7日发送修正了的《复建区地下室打凿班组工程量计算表》均计算上下、左右两面工程量，特别是止水钢板上面砼打凿工程的工程量，在细项中计算，但在汇总中未计算），未通过现场鉴定核查工程量，未合理解释其推翻2023年5月23日作出《工程造价鉴定报告（征求意见稿）》（下称《鉴定报告（初稿）》），另行作出减低工程造价至239307.5元的《联系函》《鉴定报告》的事实与理由，经多次反映未予回应或修改。国际公司丧失评估鉴定的专业性、客观性及中立性，***不予认可该《鉴定报告》，法院不应采纳。具体理由与其对《工程造价鉴定报告（征求意见稿）》（下称《鉴定报告（初稿）》）的意见为准。 ***主张案涉工程大概于2020年11月1日完工，于2020年11月11日退场。***、***对上述时间没有异议，主张真正完成伸缩缝浇筑的时间是2021年4月2日，拆除脚手架时间是2021年4月10日，案涉整体工程已经竣工，正在办理验收结算，***、***、***双方因对工程量的计算方式及单价分歧太大没有完成结算。 ***主张与电白公司成立合同关系，***在现场将合同给***签字后，***说公司**签字后再给回***，但一直没有给回，公司已经支付了两次进度款。***、***主张电白公司是案涉工程的总承包人，**与电白公司没有任何关系，***、***是案涉工程的实际承包人，是挂靠电白公司承包案涉工程的施工，**系***、***聘请的工程管理人员，为了方便发放工人工资，请款过程中使用了**的银行账户。***、***庭后提交了《工程项目责任承诺书》，***为***，其向电白公司承包的暹岗社区旧村改造一期项目（复建区）施工总承包及总承包管理配合服务工程项目，由其全面管理经营，自负盈亏。 一审法院认为，关于合同主体。***提交的《零星工程劳务分包协议》虽然载明的甲方为电白公司，但是协议并未有电白公司的**，无法证明电白公司与***之间的合同关系，***提交的审批材料也并未有电白公司的**，故无法证明电白公司和***存在合同关系。而根据***、***的陈述以及《工程项目责任承诺书》可知，***和***为案涉工程的实际承包人，**为***和***聘请的人员并代其付款，故一审法院认定***与***和***成立合同关系。 关于工程款。因***为个人，没有建设工程相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一款的规定，***与***、***之间的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。但是***进行了实际施工，***、***应支付工程款。关于工程款数额，因双方未完成最终结算，对工程量争议较大，一审法院摇珠确定了鉴定机构对工程量进行鉴定，鉴定初稿金额为294267.50元，后终稿调整为239307.5元，***对此不予确认，主张应按其提交的与***、***签名确认的现场收方工程量确认单为依据核算工程量，对此，一审法院分析认为：第一，***、***为***、***聘请的现场管理人员，代表***、***对现场进行管理，是最清楚现场施工情况的人员，其现场确认的工程量具有一定的合理性，特别是在施工过程支付进度款时，是作为付款重要的依据，因此一审法院认为不能予以全盘否定。但是该部分确认单并未经过发包人最终审核认定，***主张以***等人在现场确认的全部工程量作为结算的唯一依据，也不符合建筑行业结算的惯例。第二，因案涉工程完工已经有两年左右的时间，且***所进行的地下部分打凿施工具有一定的隐蔽性，施工图纸也不可能还原施工现场全部情况，鉴定机构所依据的鉴定条件有限，其也仅能依靠案涉工程现状、施工图纸等证据进行判断，故鉴定结论并不能完整准确反映***全部的施工情况。综上，一审法院根据公平合理的原则，在鉴定报告的基础上，结合双方的证据和质证意见等，酌情确定案涉工程的工程款为320000元。因***、***已经委托**支付了119445.2元（78897.2元+40548元），故还需向***支付剩余款项200554.8元。关于利息，参考协议约定和双方确定的完工时间，***主张从2021年2月10日起计算利息合理，故***、***应当向***支付未付工程款利息，利息以200554.8元为基数，自2021年2月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 关于***、***已支付的鉴定费27317.76元，一审法院酌情确定由***、***承担19840元，由***承担7477.76元，为便于履行，***应承担的鉴定费可从应付工程款中予以抵扣，故***、***还需向***支付的款项为193077.04元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、***、***应当于判决发生法律效力之日起七日内向***支付剩余工程款193077.04元及利息（利息以200554.8元为基数，自2021年2月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6434.68元，由***负担2416.46元，***、***负担4018.22元。财产保全费2231.56元，由***负担838.03元，***、***负担1393.53元。 一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点是涉案工程造价如何认定。***、***上诉认为涉案工程造价应以鉴定结论作为依据。对此本院认为，一审法院摇珠确定了鉴定机构对工程量进行鉴定，鉴定结论为239307.5元。***对此不予确认，主张应按其提交的与***、***签名确认的现场收方工程量确认单为依据核算工程量，本院认为，***提交了现场收方工程量确认单，有现场管理人员***、***签名确认，是计算工程造价的重要参考。另，案涉工程完工已两年，鉴定机构所依据的竣工图尚未能还原施工现场全部情况，可能存在隐蔽工程，故鉴定机构的鉴定依据存在不充分性和无法还原性。一审法院根据公平合理的原则，在鉴定报告的基础上，结合双方的证据和质证意见等，酌情确定案涉工程的工程款为320000元，并据此计算出剩余工程款，本院经审查后认为并无明显不妥，应予以维持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，***与***、***之间对逾期付款利息无明确合同约定，***主张案涉工程大概于2020年11月1日完工，于2020年11月11日退场。***、***对上述时间没有异议。故***所施工的工程应于2020年11月11日已完工并交付。根据上述法律规定，***主张从2021年2月10日起计算利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。 至于鉴定费用的分担问题，本案鉴定结论的工程造价金额为239307.5元，一审法院全部采信。***起诉主张的工程款为321163.8元，一审判决最终支持193077.04元。基于上述情况，一审法院酌情认定鉴定费用由***、***承担19840元，***承担7477.76元，并无不当，本院予以认同。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、上诉人***、***应当于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人***支付剩余工程款193077.04元及利息（利息以200554.8元为基数，自2021年2月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6434.68元，由被上诉人***负担2416.46元，上诉人***、***负担4018.22元。财产保全费2231.56元，由被上诉人***负担838.03元，上诉人***、***负担1393.53元。二审案件受理费2447.63元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月十八日 书记员*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。