尼亚孜·阿不都与中铁北京工程局集团第一工程有限公司、兰新铁路新疆有限公司等二审民事判决书

乌鲁木齐铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2019）新71民终13号

上诉人（原审原告）：尼亚孜·阿不都，男,维吾尔族，住新疆哈密市。

委托诉讼代理人：贺三贵，新疆天舌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王多军，新疆施安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团第一工程有限公司，住所地陕西省西安市国家民用航天产业基地航创路259号。

法定代表人：王晓龙，该公司负责人。

委托诉讼代理人：杨涛，男，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：兰新铁路新疆有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术开发区（新市区）高新街258号数码港三楼306-1室。

法定代表人：拉有玉，该公司负责人。

委托诉讼代理人：张乘波，男，该公司运输安全部部长。

被上诉人（原审被告）：中铁第一勘察设计院集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路2号。

法定代表人：刘为民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊致伟，男，该公司副总工程师。

委托诉讼代理人：毕焕军，男，该公司副总工程师。

上诉人尼亚孜·阿不都因与被上诉人中铁北京工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁北京工程局第一公司）、兰新铁路新疆有限公司（以下简称兰新公司）、中铁第一勘察设计院集团有限公司（以下简称中铁第一设计院）侵权纠纷上诉一案，不服哈密铁路运输法院（2017）新7103民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尼亚孜·阿不都及其委托诉讼代理人贺三贵、王多军，被上诉人中铁北京工程局第一公司委托诉讼代理人杨涛、被上诉人兰新公司委托诉讼代理人张乘波、被上诉人中铁第一设计院委托诉讼代理人熊致伟、毕焕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人尼亚孜·阿不都上诉请求：1.判令三被上诉人向尼亚孜·阿不都赔偿270万元损失；2.本案一、二审案件诉讼费及其他费用由三被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院在没有去现场调查的情况下，盲目认定事实，并作出错误的判决。目前纠纷发生地现场一直保持着原状，被上诉人在铁路南北两侧修建渗水暗沟（穿越尼亚孜·阿不都耕地），造成尼亚孜·阿不都坎儿井水位下降干枯，坎儿井水通过三被上诉人修建的渗水暗沟流入了三被上诉人修建的储水池，目前仍在不断的流入。三被上诉人违反水法的相关规定，把自己的利益放在首位，擅自修建渗水暗沟，直接导致尼亚孜·阿不都坎儿井水位下降，作物干枯。虽然三被上诉人为保护铁路修建渗水暗沟目的正确，但未预先考虑维持坎儿井地下水位，导致尼亚孜·阿不都坎儿井水位下降，并未采取补救措施，给尼亚孜·阿不都的生产造成了损失，因此应依法赔偿尼亚孜·阿不都的损失。三被上诉人修建的渗水暗沟离尼亚孜·阿不都的坎儿井只有200米的距离，相比《坎儿井保护条例》17条规定的“坎儿井水源第一口竖井上下各二公里”低10倍。综上，尼亚孜·阿不都坎儿井因三被上诉人的侵权行为导致干枯，给尼亚孜·阿不都造成了巨大的经济损失，因此，三被上诉人应依法赔偿尼亚孜·阿不都的全部经济损失。二、一审法院对尼亚孜·阿不都的诉求没有正确理解。本案主要争议焦点是三被上诉人修建的渗水暗沟是否造成尼亚孜·阿不都坎儿井水位下降。与一审法院判决认定“本案中兰新高铁项目由国家出资立项，项目建设经过招投标程序，由国家和有关部委、省、自治区机构监控，并依法组建项目公司…是国家级民生重点工程…是经尼亚孜·阿不都同意的并依法予以补偿…”事实没有任何关系。尼亚孜·阿不都从没有认为经过尼亚孜·阿不都土地的高铁工程为非法工程，至今仍然认为是合法工程。但是三被上诉人没有全面考虑修建渗水暗沟会造成尼亚孜·阿不都坎儿井水位下降的风险。三被上诉人的渗水暗沟设计图也没有提及坎儿井的位置。渗水暗沟设计图也没有通过地方政府水行政主管部门和其它部门的审核同意，没有向上一级水行政主管部门备案，属违法。即便经地方政府有关部门审核同意并报上一级行政主管部门备案，但只要违法了水法规定的其它条款，就必须依法承担责任。三、原审认定事实、适用法律不当。原审认为高铁工程的所有环节都经过了国家有关部门的审核，各环节的工程都合法，不存在侵权行为，因此认定上级铁路机构对三被上诉人修建的渗水暗沟符合技术要求的所有证据评估无任何法律依据。原审法院适用《坎儿井保护条例》第十八条即“坎儿井暗渠两侧各30米以内，已有的耕地维持现状，不得扩大耕地面积或者改种高耗水作物”，认定“兰新铁路第二双线铁路线路与尼亚孜·阿不都坎儿井龙口之间距离为875米，既没有穿越、也没有跨越尼亚孜·阿不都坎儿井。高铁建设符合坎儿井保护条例的规定”。但坎儿井保护条例所指的30米是指坎儿井暗渠地上两侧的30米以内，并不指争议中的渗水暗沟的位置。《坎儿井保护条例》第十七条“坎儿井水源第一口竖井上下各二公里，左右各700米、暗渠左右各500米范围内，不得新打机电井：已有的机电井，应当控制并逐渐减少取水量，干枯机井并不得恢复”。争议中的渗水暗沟的位置正是在这两公里范围之内，理应适用条例第十七条。综上，原审法院只限于土地补偿和附着物，征地安置补偿合同没有提及坎儿井。因此，坎儿井水源问题没有引起铁路设计、建设施工单位的足够重视。原审法院仅凭主观意识认定“该坎儿井在2009年就出现由机电井造成地下水位下降，缺乏有效管理，受到风灾影响，部分竖井受到堵塞的情况”，此事实无任何法律依据。尼亚孜·阿不都的坎儿井周围八公里范围内无任何机井，何来由机电井造成的地下水位下降？如果说确有机电井，高铁建设时，三被上诉人在离尼亚孜·阿不都坎儿井300米处挖了一口机井，2013年停止使用，如果确实由机电井造成水位下降，这也是三被上诉人的行为所致。尼亚孜·阿不都要求对三被上诉人修建的渗水暗沟是否造成坎儿井水位下降进行鉴定。

中铁北京工程局第一公司辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果正确，尼亚孜·阿不都的上诉请求、事实及理由均没有事实及法律依据，请求二审法院依法维持一审判决，驳回尼亚孜·阿不都的上诉请求。我公司具备铁路工程施工总承包的一级资质，施工行为合法，没有违法行为。尼亚孜·阿不都在上诉状中引用的水法，属于行政法规，适用行政机关。我公司的施工用水和食用水均是自行解决，未使用坎儿井的水。

兰新公司辩称：1.一审法院认定事实正确，判决结果正确，请求二审法院予以维持。2.设计、施工单位均是经过招投标确定，且设计也是经过当地政府及相关部门审核确定。3.关于渗水暗沟的问题，兰新线的水系和坎儿井是两个水系，影响范围是220米，兰新高铁线实际距离坎儿井是900米左右。4.关于文物保护的问题，兰新高铁距离坎儿井远远超过了30米，并且兰新高铁的建设是经过新疆政府认可的。5.在大的自然环境下，坎儿井不可避免的会水位下降、干涸。

中铁第一设计院辩称：1.铁路建设与坎儿井建设没有关系。本案涉及的坎儿井的水源补给来源是上游侧山上积雪融水和大气降水，水流向由北向南，坎儿井先截流地下水后，剩余的地下水向铁路方向自然流动而下。2.在铁路施工的过程中，即发现有地下渗水的情况，为保护铁路路基随四季气候变化影响路基暗渠，兰新高铁工程在位于坎儿井龙口下游875米处，设置了渗水暗沟（排水管），将流经铁路路基部位的地下水通过渗水暗沟排出。铁路部门即使不修渗水暗沟，地下水也会沿此方向流动。因此，铁路修建渗水暗沟不会对坎儿井的水源构成影响，更不会造成坎儿井断流干涸。3.铁路的渗水暗沟和排水渠的影响半径计算公式说明为保护铁路路基设置的渗水暗沟与坎儿井的干涸没有因果关系。4.在一审法院审理期间，为查明本案事实，一审法院依法组织鉴定。但是尼亚孜·阿不都的委托代理人威胁鉴定方，干扰鉴定程序，导致鉴定无法进行。为此，一审法院作出（2018）新7103司惩1号决定书对尼亚孜·阿不都的代理人予以惩戒。据此，说明尼亚孜·阿不都放弃了举证权利，且举证期限届满。尼亚孜·阿不都无权再要求鉴定。5.一审判决适用法律正确，判决合理合法。

尼亚孜·阿不都向一审法院起诉请求：1.判令中铁北京工程局第一公司、兰新公司、中铁第一设计院停止因非法施工造成坎儿井水资源干涸行为，恢复坎儿井水；2.判令中铁北京工程局第一公司、兰新公司、中铁第一设计院赔偿因坎儿井干涸造成树木枯死损失270万元；3.本案诉讼费和其他费用由中铁北京工程局第一公司、兰新公司、中铁第一设计院承担。

一审法院认定事实：尼亚孜·阿不都在哈密市××乡外圈住200亩自然草原从事牧业。因该土地生态环境不良，尼亚孜·阿不都于1986年自主投资60万元开挖19口坎儿井，共长350米，利用坎儿井水改造种树绿化。2009年，尼亚孜·阿不都的坎儿井在哈密地区文物局登记备案为自治区级文物保护单位，备案号为：0347-652201。2010年哈密市国土资源局批准办理其占用的土地国有土地使用证，备案土地使用证号为:0180。兰新高铁建设项目于2010年3月开工建设，利用渗水暗沟方式维护铁路路基稳固已在2010年5月的路基个别设计图中确定。2010年11月25日，尼亚孜·阿不都与哈密市国土资源局签订《征地补偿协议》，该土地南角处22.41亩土地被哈密市国土资源局征收，用于兰新高铁建设。为此尼亚孜·阿不都获得了国土资源部门针对所征土地以及植被给予的相应补偿款。2014年12月26日兰新高铁项目全线开通运营。

一审法院另查明，尼亚孜·阿不都因坎儿井干涸，树木枯死，曾向多方征求科学合理的说法未果。尼亚孜·阿不都坎儿井文物登记表显示，该坎儿井在2009年就出现由机电井造成的地下水位下降，缺乏有效管理，受到风灾影响，部分竖井受到堵塞的情况。

一审法院认为，侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中兰新高铁项目由国家出资立项，项目建设经过招投标程序，由国家和有关部委、省、自治区机构监控，并依法组建项目公司兰新公司等，合规委托中铁第一设计院设计，由施工单位组织施工，并委托了监理单位进行项目管理。勘察设计文件经过了上级政府的审查批准，施工文件经过了特定机构的施工图审核，建设程序严格，是国家级民生重点工程，从设计、施工到运营受到国家级相关部门的审核监管；其次，涉案铁路建设用地是在哈密国土局和尼亚孜·阿不都签署的《征地补偿协议书》征地范围以内，是经尼亚孜·阿不都同意并依法予以补偿。根据《坎儿井保护条例》第十八条规定：坎儿井暗渠地上两侧各30米以内，……不得修建渠道、房屋等各类建筑物。兰新铁路第二双线铁路线路与尼亚孜·阿不都坎儿井龙口的直线距离为290米，铁路施工建设设置的渗水暗沟，位于尼亚孜坎儿井的下游侧，与最近的尼亚孜·阿不都坎儿井龙口之间距离为875米，铁路建设符合《坎儿井保护条例》的规定，既没有穿越、也没有跨越尼亚孜·阿不都的坎儿井。一审法院以尼亚孜·阿不都没有证据证明其坎儿井干涸系三被上诉人在施工、设计、运营中存在过错造成，故对尼亚孜·阿不都要求三被上诉人停止非法施工、恢复坎儿井水并赔偿损失的诉讼请求，未予支持。据此，一审法院经审判委员会讨论决定后判决：驳回尼亚孜·阿不都的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院补充查明：1.2018年4月27日中铁航空港集团第一工程有限公司将企业名称变更为中铁北京工程局集团第一工程有限公司；

2.2009年8月20日国家发展和改革委员会向铁道部、新疆维吾尔自治区、甘肃省、青海省发展改革委下发了发改基础（2009）2159号《国家发展改革委关于新建兰新铁路第二双线可行性研究报告的批复》，同意新建兰新铁路第二双线；

3.2010年3月22日铁道部向兰新铁路甘青、新疆公司下发了《关于新建兰新铁路第二双线西宁地区张掖至哈密-乌鲁木齐枢纽站前工程及全线站后工程初步设计和总概算的批复》；2010年5月中铁第一设计院在新建铁路兰州至乌鲁木齐第二双线施工图新疆段《基个别设计图》中明确了第二双线路基两侧需修建排水暗沟。

4.2012年10月施工单位修建了渗水暗沟。

5.本案尼亚孜·阿不都在提交上诉状的同时即提出了鉴定申请。本院针对尼亚孜·阿不都的鉴定申请，由本院司法技术部门公开在人民法院诉讼资产网进行了鉴定公告，在公告期内没有符合条件的鉴定机构申请鉴定。双方当事人也没有协商一致的鉴定机构进行鉴定。针对尼亚孜·阿不都自行在司法鉴定网上查询的贵州省地矿局第三地质大队117司法鉴定所、113司法鉴定所、111司法鉴定所，山西省地质司法鉴定中心四家鉴定机构，经本院核实后上述四家鉴定机构除111司法鉴定所目前具备司法鉴定资质外，其它三家鉴定资质均已注销，不具备司法鉴定资质。贵州省地矿局第三地质大队111司法鉴定所以鉴定事项复杂，工作量大，路途遥远，其单位人力不足，无法跨省接受委托进行鉴定为由不接受本案鉴定。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：尼亚孜·阿不都坎儿井的干涸是否是因三被上诉人在设计、施工、运营兰新铁路时修建渗水暗沟造成的？尼亚孜·阿不都提出三被上诉人赔偿其树木枯死270万元损失的请求的依据。

本院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集团的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。因尼亚孜·阿不都在本案中选择侵权损害赔偿提起诉讼，其应按照承担损害赔偿同时具备的构成要件完成如下举证责任。尼亚孜·阿不都即应首先举证证明坎儿井的干涸是三被上诉人修建兰新铁路渗水暗沟将地下水引流造成的，并由此造成了树木枯死的损害事实；其次，尼亚孜·阿不都应举证证明三被上诉人在修建兰新铁路渗水暗沟的过程中存在过错；再次尼亚孜·阿不都应举证证明三被上诉人修建兰新铁路渗水暗沟行为与坎儿井的干涸有直接的因果关系。否则，尼亚孜·阿不都因未尽到举证之责，应承担举证不能的不利法律后果。本案因无鉴定机构进行鉴定，导致尼亚孜·阿不都提出的坎儿井干涸的原因无法确定，亦最终无法确定本案损害赔偿的事实及损失数额。一审法院仅以兰新高铁项目是经国家发展和改革委员会的批准，是国家级民生重点工程，从设计、施工到运营受到国家级相关部门的审核监管为由，认为三被上诉人在本案中不存在过错，驳回了尼亚孜·阿不都的诉讼请求存有瑕疵，本院予以纠正。

综上，尼亚孜·阿不都的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28400元由尼亚孜·阿不都负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　　　　玉　　　　　　兰

审判员　段　　　　　　新　　　　　　瑞

审判员　海热尼沙·乌买尔

二〇一九年六月十六日

书记员　张　　　　　　　　　　　　　锦