某某、云南安倍信电力工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民终701号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月21日生，汉族，小学文化,从事建筑业，户籍地重庆市垫江县，现住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：仇立新，云南上首律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南安倍信电力工程技术有限公司。住所地云南省昆明市盘龙区司家营新村35号。统一社会信用代码：915301035971268369。

法定代表人：沈雁冰，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：高斌，云南澜湄律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：高升国，云南澜湄律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。

原审第三人：云南电网有限责任公司大理供电局。住所地云南省大理州大理市下关开发区电力巷。统一社会信用代码：915329009186548921。

负责人：肖麟祥，系大理供电局局长。

委托诉讼代理人：黄涛，男，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：王晖华，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人***与被上诉人云南安倍信电力工程技术有限公司（以下简称安倍信电力公司）、原审第三人云南电网有限责任公司大理供电局（以下简称大理供电局）建设工程施工合同纠纷一案，云南省巍山彝族回族自治县人民法院于2019年1月29日作出（2018）云2927民初633号民事判决后，***不服提起上诉。本院于2019年8月26日作出（2019）云29民终633号民事裁定发回重审。云南省巍山彝族回族自治县人民法院重审后于2020年2月7日作出（2019）云2927民初855号民事判决。宣判后，***不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日接待了上诉人***及其特别授权代理人仇立新，被上诉人安倍信电力公司的特别授权代理人高斌、高升国，大理供电局的特别授代理权黄涛、王晖华核实了案件事实。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2019）云2927民初855号民事判决。2、请求依法判令被上诉人支付工程款玖拾叁万整（930000元）。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人和被上诉人双方为了完成巍山供电有限公司2016年大修技改及三项费用项目工程，于2016年8月签订了劳动协作协议。被上诉人安倍信电力公司和上诉人所签订的劳动协作协议无法继续履行，安倍信电力公司就此与黄建设权签订了补充协议，补充协议第三条中明确约定“在整个施工工程完工后结算总价高于130万元的，以原协议书约定结算方式进行结算；低于130万元，安倍信电力公司扣除***应付税金后，向***一次性支付应得工程款”，此约定是安倍信电力公司对***的工程总量预计评估的结算，以130万元为基本点符合当时真实情况，是双方对工程总量预计评估的结算。2、补充协议第6条明确约定“由于上诉人原因导致电缆井及井盖施工质量人不合格的整改，电缆井口支模，缩口及井盖更换费用由上诉人负责，其他整改费用不由上诉人负责。”双方都认可质量问题并且质量问题处理费用标准及责任均已划分清楚，由安倍信电力公司提供的黄春艳《情况说明》中载明向王开支付费用的情况来看，并无一笔交易金额是22万元，只能证明上诉人与案外人王开有经济来往，与本案无关联性。故被上诉人支付给案外人王开22万元与本案无关。3、补充协议第8条明确约定“工程完工后，被上诉人开始结算时有责任通知上诉人，结算过程上诉人需全程参与。”但被上诉人的结算过程，上诉人始终未参与，直接剥夺上诉人的全部知情权。被上诉人对此总是以种种理由和推诿、搪塞，应属对上诉人的欺诈行为，或被上诉人故意掩盖真实结算金额，工程款项被上诉人说结算到多少就是多少，导致的结果是130万元工程款只有415206元，对上诉人造成严重经济损失，对上诉人不公平。4、云南森晶工程造价咨询有限公司于2016年对巍山供电公司大仓开发区0.4KV线路维护及修理工程进行了造价审核。但上诉人一直施工至2017年2月15日，***和安倍信电力公司签订了补充协议，对工程量及工程款项己经明确约定。巍山供电公司及大理供电局确认后，出具了《巍山公司大仓开发区0.41KV线路维护及修理审核结算书》，前后时间不对，不能做评估工程量及工程款的标准。审核结算书该工程费用合计1063309元，其中施工费415206元，甲供物资费641184元，造价咨询费6919元。工程费用1063309元其中甲供物资费641184元没有使用的混凝土费用30万元和镀锌钢管费25万元到26万元物资费，事实不清楚。上诉人在施工过程中使用过混凝土和镀锌钢管等主要物资，是最根本的工程事实部分，由工程线走向图及工程量签证单轨记，工程量签证是由项目实施辖区供电所签名和加盖公章（巍山供电有限公司大仓供电所），根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”构成表见代理。因为在整个施工过程中都由巍山供电有限公司大仓供电所的人员代表工程放线和协调有关部门处理工程相关事项，并且也是建设单位的分支机构。工程量签证单项目责任单位由安倍信电力公司签名和加盖公章（云南安倍信电力工程技术有限公司项目部），也再一次认可工程量。并且工程量明确包括土方量，混凝土和镀锌钢管，及路面开封和路面恢复的用材的明确记录。根据《最高人民法院建设工程司法解释二》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。工程量签证单是由三方人员组成签字确认过，人民法院应当支持和认可工程量。”综上所述，请支持上诉人的上诉请求。

安倍信电力公司答辩称：上诉人***的上诉请求与案件客观事实不符，没有事实和法律依据，请依法予以驳回。事实和理由：一、上诉人***所称本案一审判决“认定事实不清”的四项内容均与案件客观事实不符，不仅是对双方协议最基本约定内容的错误解读，也是对一审判决认定事实的曲解。(一）关于上诉人***所称的第1项“认定事实不清”，上诉人***主张双方于2017年2月签订的《补充协议》对工程量进行了结算（金额为130万元），但客观情况是：该份《补充协议》第③条约定内容为：在整个施工工程完工后如果结算总价（不包含该工程下户线施工部分及扣除4号⑥整改费用）高于130万元（包含130万元），则乙方施工部分工程量以原协议书约定结算方式进行结算；第④条约定内容为：如果结算总价（不包含该工程下户线施工部分及扣除序号⑥整故费用）低于130万元，甲方扣除乙方应付税金后，向乙方一次性支付应得工程款。上述约定完全是建立在双方“将双方合同款项与本案第三人对被上诉人的实际结算款项绑定核算”这个基础上进行的关于双方应付价款结算方式的约定，整个《补充协议》并无任何意思表示对所谓工程量、工程款总额进行结算认定，更没有任何文字、图片及其他内容表明被上诉人应向***支付总额130万元的工程款，上诉人该项所谓“认定事实不清”与双方签订并均认可的《补充协议》约定严重不符，毫无依据。(二）关于上诉人***所称的第2项“认定事实不清”，上诉人***主张按照双方《补充协议》的约定，被上诉人支付给案外人王开的22万元与本案无关。就***的该项主张，被上诉人需要予以说明的是，被上诉人从来没有表示要推翻双方签订的《劳务协作协议书》和《补充协议》，也没有任何证据显示被上诉人以自身行为推翻了双方签订的《劳务协作协议书》和《补充协议》，被上诉人就涉案工程项目另行安排案外人王开实施后续整改、收尾，并额外向王开支付了22万元工程款项后，该项事实与涉案工程项目存在明显的事实关联，***也认可该项基本事实，但被上诉人并未向***主张该笔款项，一审法院更没有判决由***承担或返还该笔款项，上诉人所谓的该项“认定事实不清”不知从何说起。(三）关于上诉人***所称的第3项“认定事实不清”，上诉人***主张按照双方《补充协议》的约定，被上诉人办理结算时要通知***并需其全程参与，认为被上诉人掩盖真实结算金额。就此，被上诉人予以特别说明如下:1、首先，被上诉人一再强调，从来都严格遵循并执行双方关于“将双方合同款项与本案第三人对被上诉人的实际结算款项绑定核算”这个基本原则，在本案第三人对被上诉人结算款项的基础上，被上诉人会严格按照约定比例和方式向***支付合同款项。2、本案中，基于电力工程项目自身财务预决算的管理体制要求，且由于***未能在双方约定的工期内实施完毕涉案工程项目（工期严重滞后，实际进度未达到本案第三人要求进度的50%），本案第三人根据自身管理制度的需要（建设项目必须在本会计年度内竣工并进行结算），在2016年12月按照项目投资预算进行了涉案项目的工程款结算。3、由于***一直未能按照被上诉人及本案第三人的要求进行涉案工程项目的收尾、整改，被上诉人被迫另行安排案外人王开对涉案工程项目实施收尾、整改。同时，根据本案第三人实际支付的工程款项金额，被上诉人按照约定比例核算向***支付了37万元合同款项，双方签订的《补充协议》已对该项事实予以确认，同时，双方约定了若后续本案第三人结算款项达到一定数额时双方合同款项结付方式。4、待案外人王开实施完毕涉案工程项目的收尾、整改后，被上诉人按照《补充协议》约定与本案第三人衔接结算事项，但本案第三人未再行结算支付任何费用。按照双方签订的《补充协议》的约定，结算开始时被上诉人应通知***参与，但迄今为止，本案第三人均不予实施后续结算，被上诉人已将该情况向***做了通报，尤其是***在2018年提起本案诉讼时，被上诉人再次对其予以了专门说明，并建议其在诉讼中追加本案第三人参加诉讼，以便法院准确查明该项事实，但***对此予以拒绝。综上，被上诉人与***签订《补充协议》后，并未单独或私下与本案第三人办理了结算事项，本案第三人也未额外向被上诉人支付过涉案工程项目的款项，并不存在被上诉人未通知***参与结算、掩盖真实结算金额等任何事实，上诉人所谓的该项“认定事实不清”无事实依据。(四）关于上诉人***所称的第4项“认定事实不清”，上诉人***主张巍山供电有限公司大仓供电所签署的工程量签证构成表见代理，应按照工程量签证的工程量支付工程款。首先，本案发回重审后的一审庭审中，在对本案第三人提交的关于涉案工程项目工程款结算审核材料质证时，***及其代理人的质证意见是认可涉案工程款结算审核材料的，该项所谓“认定事实不清”的主张与其已经明确作出的质证意见不符。其次，***所提交的巍山供电有限公司大仓供电所签署的工程量签证，既没有***的签字，也不是作为项目建设单位的本案第三人的签证确认，本案第三人也明确否认该工程量签证。同时，被上诉人也未进行过该工程量签证（***在本案第一次庭审时已经明确表示从未见过在该工程量签证单上签字的“李显恒”本人，而代表被上诉人的“李显恒”的签字与各方庭审质证时均认可的第三人出示的涉案工程款结算审核材料上的“李显恒”的签字明显不符），该工程量签证没有***所谓“三方人员”的任何一方签署和确认，显然不具备作为认定工程量的依据。最后，双方并非清单计价，也并非根据实际工作量计价，本身即无核查***实际工作量的必要，即使工程量签证属实，也不能作为核算被上诉人向***支付合同款项的依据。同时，单凭该工程量签证也不足以证实和支持***提出的93万的工程款的主张。综上，***主张一审认定事实不清的四项内容均与案件客观事实不符，是对双方协议最基本约定内容的错误解读，也是对一审判决认定事实的曲解。二、本案发回重审后，一审法院追加“云南电网有限责任公司大理供电局”作为第三人参加诉讼，重新对案件事实进行了深入、完整的调查和认定，案件一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。(一）被上诉人与***关于双方合同款项结付的约定和安排合法有效，受法律保护，且双方均应严格遵守执行。1、本案中，被上诉人与***于2016年9月1日签订的《2016年大修技改及三项费用项目工程劳务协作协议书》第十七条第6项约定双方合同款项结付方式为“大仓镇开发区电缆沟开挖总结算价下浮18%结给乙方”；双方于2017年2月签订的《补充协议》第③条和第④条秉承“将双方合同款项与本案第三人对被上诉人的实际结算款项绑定核算”这个基本原则，根据本案第三人结算支付款项总额细化了双方合同款项的结付比例，并在《补充协议》第⑧条清晰无误的约定“最终结算价以甲方与建设单位审定后的价格为准”。2、参照最高人民法院于2004年9月29日公布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，无论涉案合同效力如何，合同双方均应按照约定核算支付合同款项。3、最高人民法院于2019年11月8日发布实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条对“合同不成立、无效或者被撤销的法律后果”的意见中已经明确：即便在合同不成立、无效或者被撤销的情形下，合同当事人一方的利益不得超过“履行利益”，即不得超过合同正常履行时的可得利益。综上，被上诉人与***关于双方合同款项结付的约定和安排合法有效，受法律保护，且双方均应严格遵守执行，***可得利益向被上诉人主张的合同款项必须建立在本案第三人大理供电局实际向被上诉人支付的合同款项的基础上核算。(二）本案中，核心案件事实就是本案第三人大理供电局就涉案工程项目究竟向被上诉人结算支付了多少工程款，该项事实已经查清。1、本案发回重审后，一审法院追加大理供电局作为第三人参加诉讼，对该项事实进行了深入调查。2、依据第三人大理供电局向法院提交的关于涉案项目的结算资料和价款支付凭据等证据材料（第三人证据材料第五组）证实，就涉案的“巍山公司大仓开发区0.4KV线路维护修理项目”，本案第三人实际向被上诉人结算支付的工程款项总额为人民币415206元，这一事实已经得到***、被上诉人及第三人的一致确认。同时，***及被上诉人均在质证时明确表示对第三人的该第五组证据材料予以认可。3、在此基础上，被上诉人对该415206元的款项缴纳11%的增值税税金后向***超额支付了合同款项人民币37万元（11%的增值税税金计人民币45672.66元，应向***支付的合同款项为人民币369533.34元），完全符合***与被上诉人签订的《补充协议》第④条“如果结算总价（不包含该工程下户线施工部分反扣除序号⑥整改费用）低于130万元，甲方扣除乙方应付税金后，向乙方一次性支付应得工程款”这一约定。4、庭审中已经查明出上述415206元的款项外，第三人大理供电局并未额外向被上诉人就涉案工程项目支付过其余任何款项，也无任何证据证实被上诉人恶意隐瞒了真实的结算所得。因此，***无事实依据再行向被上诉人主张合同款项。(三）***声称其提出的总额93万元的工程款项诉求依据是《补充协议》约定的130万元减去已经支付的37万元，该项主张显然难以成立。《补充协议》第③条“在整个施工工程完工后如果结算总价（不包含该工程下户线施工部分及扣除序号⑥整改费用）高于130万元（包含130万元），则乙方施工部分工程量以原协议书约定结算方式进行结算”以及第④条“如果结算总价（不包含该工程下户线施工部分及扣除序号⑥整故费用）低于130万元，甲方扣除乙方应付税金后，向乙方一次性支付应得工程款”的内容，不管是从上下文的衔接，还是字面意思来理解，清晰无误的表明所谓的“130万元”仅仅是***与被上诉人关于核算支付合同款项标准的划分区间点，不是对应当支付的合同款项总额的确认，且《补充协议》第⑧条清晰无误的约定“最终结算价以甲方与建设单位审定后的价格为准”。因此，***关于93万元的主张显然难以成立。(四）在无证据证实第三人大理供电局额外向被上诉人就涉案工程项目支付过其余款项的情形下，应由***承担举证不利的后果。最高人民法院于2001年12月21日公布实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就涉案工程项目的工程款结算金额，各方均认可了第三人大理供电局提交的结算审核资料和工程款支付凭据，除已支付的415206元工程结算款项外，并无证据证实第三人大理供电局额外向被上诉人就涉案工程项目支付过其余款项，因此，应由***承担不利后果。三、需特别说明的是，本案中，被上诉人与***关于合同款项的结付标准有非常明确、具体的约定，双方并非采用清单计价或者按照工作量计价，没有对涉案工程量、价款实施鉴定的必要或法律基础。最高人民法院于2004年9月29日公布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；于2018年10月29日公布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。参照上述规定，本案中，被上诉人与***关于合同款项的结付标准有非常明确、具体的约定（根据本案第三人就涉案工程项目向被上诉人实际支付的结算款的金额计付合同款项），并非采用清单计价或者按照工作量计价，因此，并无对涉案工程量、价款实施鉴定的必要或法律基础。且同时，在本案第一次一审庭审和发回重审的一审庭审中，***、被上诉人以及发回重审后追加的第三人均明确表示不申请相应鉴定。综上，上诉人***的上诉请求与案件客观事实不符，没有事实和法律依据。本案一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持，恳请二审人民法院判决驳回上诉人***的全部上诉请求。

大理供电局述称：一、大理供电局按照合同约定向安倍信电力公司付清了施工费，大理供电局与本案无法律上的利害关系，不应承担任何责任。2016年6月22日大理供电局与安倍信电力公司施工完毕后，2016年11月该项目经云南森晶工程造价咨询有限公司审核，出具结算报告书及结算书，最终确定该工程费用为1063309元，其中施工费415206元，甲供物资费641184元，造价咨询费6919元。2016年12月14日大理供电局向安倍信电力公司支付了该项目的施工费373685.40元。2018年8月29日，大理供电局向安倍信电力公司支付了该项目的质保金41520.60元，以上两项费用合计415206元。因此大理供电局已经向安倍信电力公司付清了大仓开发区0.4KV线路维护修理项目的施工费415206元，大理供电局与本案要无法律上的利害关系，在本案中不应承担任何责任。二、***和安倍信电力公司之间属于风险包干性质，***施工的工程量实际与本案结算价无关联性。根据***和安倍信电力公司之间的《劳务协作协议》和《补充协议》，***和安倍信电力公司双方已在补充协议第八条中明确约定项目的最终结算价以甲方（安倍信电力公司）与建设单位审定后价格为准。该结算条款的约定明显带有风险包干的性质，即不论上诉人做了多少工程量，最终结算价则以安倍信电力公司与大理供电局审定后价格为准，而涉案的项目施工费已经由云南森晶工程造价咨询有限公司审核后出具的结算报告确定为415206元，而且安倍信电力公司与大理供电局之间最终施工费结算价只能以该审核价为准，该结算价才是***与安倍信电力公司的结算依据，而***的施工量多少实际与本案结算价格无关。三、大理供电局、安倍信电力公司之间的结算与***和安倍信电力公司之间签订的《补充协议》无关。大理供电局与安倍信电力公司之间的结算完全是依据双方之间的合同约定进行，而***并非合同当事人，根据合同相对性原则，即便云南森晶工程造价咨询有限公司作出的结算报告时间虽然早于***和安倍信电力公司之间签订的《补充协议》，但因***与安倍信电力公司之间签订的《补充协议》与大理供电局与安倍信电力公司之间的结算无关，***与安倍信电力公司对项目怎么结算，完全基于***自身财务制度管理的需要，且大理供电局与安倍信电力公司就该项目进行款项结算也完全符合国家机关、企事业单位预结算相关规定。四、***提供的工程量签证单不具有法律效力，并且与本案无关。1、大理供电局与巍山供电有限公司是两个独立的民事主体，而且涉案的工程项目建设单位是大理供电局，合同主体也是大理供电局，巍山供电有限公司并非项目的建设单位和合同的当事人，即使巍山供电有限公司下属大仓供电所在工程签订单的项目实施辖区栏上签字盖章，但由于未经大理供电局授权，不具有法律效力，更不构成表见代理。而且是大仓供电所的郑润在签字时已经注明“请相关部门审核”，也说明工程签证单在大理供电局未审核确定情况下不具有法律效力。2、由于***与安倍信电力公司以《补充协议》约定最终结算价以甲方（安倍信电力公司）与建设单位审定后价格为准，即使上诉人提供了工程最签证，但该工程签证单实际与本案没有关联性。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，请驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付工程款930000元、违约金190000元，两项合计1120000元。2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、2016年5月16日，被告安倍信电力公司中标大理供电局2016年配网大修技改及生产三项费用项目施工框架工程。2016年6月22日，被告安倍信电力公司与大理供电局签订了合同编号为大电（2016）000102SS00073号工程施工框招合同。工程内容为2016年巍山公司大仓、永建、马鞍山、紫金供电所管辖区域配网大修技改项目施工。2016年9月1日，原告***与被告安倍信电力公司大理项目部签订《2016年大修技改及三项费用项目工程劳务协作协议书》，协议书中约定工程项目为大仓镇开发区电缆沟开挖。承包范围为：设计范围内的线路架设、变配电设备安装、下户线工程、线路运行维护标志的安装、余物拆除、配电网工程营配信息系统工程资料测录以及完成甲乙双方会审认可的本工程施工图设计及说明书规定的其它安装工程，符合设计要求并投入运行，最终达到验收标准。工程竣工结算方式为：工程竣工验收合格后，乙方即原告***向甲方即被告安倍信电力公司提交工程量结算表（附工程量统计表、杆塔明细表、竣工草图及出具村、寨清费证明等），甲方根据乙方提交的工程量表进行逐项审查，待审查无误且相关资料移交完毕后60日内按以下原则向乙方办理竣工结算：①按本协议约定扣除超耗材料费；②按本协议约定扣留质保金；③扣除其他应由乙方承担的款项。工程总结算价下浮18%结给乙方，（包工、包料）基于同上。《2016年大修技改及三项费用项目工程劳务协作协议书》签订后，原告***进入施工场地进行施工。因施工质量及进度问题导致巍山电力公司于2017年1月23日取消了被告安倍信电力公司对该项目的施工权，但保留结算权利。2017年2月15日，原告***与被告安倍信电力公司签署了《补充协议》。双方约定：①原协议书除结算方式之外所有条款有效。②乙方不再对该项目进行施工，在该项目整体完工前由建设单位选定施工班组进行施工，乙方不得进行阻拦。施工完成后由甲方对整个工程进行结算。③在整个施工工程完工后如果结算总价（不包括该工程下户线施工部分及扣除序号⑥整改费用）高于130万元（含130万元），则乙方施工部分工程量以原协议约定结算方式进行结算。④如最终结算总价（不包含该工程下户线施工部分及扣除序号⑥整改费用）低于130万元，甲方在扣除乙方应付税金后，向乙方一次性支付应得工程款。⑤至2017年2月15日止，甲方共向乙方支付工程款37万元（大写叁拾柒万元整），该部分工程款计入最终甲乙双方工程款项结算。⑥由于乙方原因导致电缆井及井盖施工质量不合格的整改，电缆井口支模、缩口及井盖更换费用由乙方负责，费用以原协议约定额进行确定。除此之外的其他整改费用不由乙方负责。⑦乙方施工工程量以建设单位签字确认工程量为准（见签证附件）。⑧工程完工后甲方负责与建设单位结算，最终结算价以甲方与建设单位审定后价格为准。结算在工程竣工验收合格后3个月内完成，如因逾期未完成结算由此造成的乙方路途车旅费及食宿费由甲方负责。乙方结算开始时甲方有责任通知乙方，结算过程乙方需全程参与。⑨明确扣除乙方税金为应付乙方工程款税金，而不是整个施工总结算税金，税金比例为工程价3%，待此工程结算后，甲方一次性支付乙方应得工程款。

2、《补充协议》签订前几天，原告***全面停工。2017年1月5日，被告安倍信电力公司与案外人王开签订《建设工程施工劳务派遣协议》，将大理供电局及巍山县供电公司2016年配网大修技改及生产三项费用施工项目大仓开发区0.4KV线路维护修理发包给案外人王开，其中包含原告***未施工完部分工程及修复***施工质量不合格部分工程。施工完毕后，被告安倍信电力公司向案外人王开结算并支付工程款220000元。

3、2016年11月份，云南森晶工程造价咨询有限公司对巍山供电公司大仓开发区0.4KV线路维护及修理工程进行了造价审核，经巍山供电公司及大理供电局确认后，出具了《巍山公司大仓开发区0.4KV线路维护及修理审核结算书》，最终确定该工程费用合计1063309元，其中施工费415206元，甲供物资费641184元，造价咨询费6919元。其中甲供物资为大理供电局根据工程物资出库单确定。被告安倍信电力公司遂依照此审核结算书向大理供电局申请了工程款415206元。原告***施工期间，被告安倍信电力公司”共向其支付工程款370000元。被告“安倍信电力公司将巍山县供电公司2016年配网大修技改及生产三项费用施工项目大仓开发区0.4KV线路维护修理工程交付使用。

庭审中，双方对原告***施工量、工程范围、工程价款存在较大争议，但原、被告及第三人明确表示不申请司法鉴定。经查明，原告***无建筑施工企业资质，无电力施工资质。2018年8月29日，原告***向一审法院起诉，要求被告安倍信电力公司支付工程款及违约金。

一审法院认为，当事人订立、履行合同，应遵守法律、行政法规。本案原告***与被告安倍信电力公司双方自愿协商订立的《2016年大修技改及三项费用项目工程劳务协作协议书》也应符合法律、行政法规的相关规定。从协议书内容看，双方之间协议属于建设工程施工合同。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案在案证据显示，被告安倍信电力公司在中标大理供电局2016年配网大修技改及生产三项费用项目施工框架工程后，将巍山大仓开发区0.4KV线路维护修理工程分包给原告***，庭审中已查明原告***并不具备建筑施工电力工程相应资质。双方的行为违反《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，故原告***与被告安倍信电力公司签订的《2016年大修技改及三项费用项目工程劳务协作协议书》属无效合同。原告***主张被告安倍信电力公司欠付其工程款问题,根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告***作为实际施工人在施工过程中，因部分工程质量及工程进度问题，与被告安倍信电力公司发生分歧，后原告***应被告要求全面停工。2017年2月15日双方签订了《补充协议》。该补充协议系双方对《2016年大修技改及三项费用项目工程劳务协作协议书》中合同款项结算支付及竣工验收等权利义务的进一步细化，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性、禁止性规定，属有效合同。依法成立的合同受国家法律保护，当事人均应严格履行自己的合同义务。该协议约定：“⑦乙方施工工程量以建设单位签字确认工程量为准（见签证附件）。⑧工程完工后甲方负责与建设单位结算，最终结算价以甲方与建设单位审定后价格为准。”结合该劳务协议协议书第十七条第6项约定双方合同款项的核算支付标准为“大仓镇开发区电缆沟开挖总结算价下浮18%结给乙方”、约定核算标准为“固定综合包工包料价”，可以认定该工程具有风险包干性质，属于双方约定按照固定价结算工程价款，因此根据补充协议约定该工程最终结算价应以被告安倍信电力公司和第三人大理供电局审定后价格为准，该项目已由云南森晶工程造价咨询有限公司结算审核并出具了结算审核报告书、审核结算书、结算书，并经建设单位大理供电局、项目责任单位巍山供电有限公司、施工单位被告安倍信电力公司盖章确认，故原、被告之间最终结算价应以云南森晶工程造价咨询有限公司审核确定的施工费为准。巍山县大仓开发区0.4KV线路维护修理项目于2016年11月经云南森晶工程造价咨询有限公司结算审核，最终确定该工程费用为1063309元，其中施工费415206元，甲供物资费641184元，造价咨询费6919元。第三人大理供电局扣除所供物资费641184元，造价咨询费6919元后，向被告安倍信电力公司支付了该项目施工费415206元；被告安倍信电力公司依约对施工费415206元缴纳了11%的增值税后向原告***支付了该项目工程款370000元（415206元-415206×11%元），第三人、被告已依约履行了付款义务，无需承担法律责任。故原告***主张被告安倍信电力公司未足额支付工程款，并要求支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。云南森晶工程造价咨询有限公司于2016年11月作出的（云森电【2016】588-2号）大理供电局巍山公司大仓开发区0.4KV线路维护修理结算审核报告书时间虽早于原、被告双方签订的《补充协议》之前，但这是第三人大理州供电局基于其自身财务制度管理的需要，其对该涉案项目进行款项结算，符合国家机关、企事业单位预结算相关规定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第七十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***要求被告云南安倍信电力工程技术有限公司支付工程款及违约金的全部诉讼请求。案件受理费14937元，由原告***负担。

二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人***对一审认定2017年1月23日安倍信电力公司对该项目的施工权被取消、***全面停工及安倍信电力公司与案外人王开签订《建设工程施工劳务派遣协议》的时间、云南森晶工程造价咨询有限公司于2016年11月份对案涉工程进行造价审核有异议，认为被取消施工权的应为***、***停工时间与安倍信电力公司与案外人王开签订《建设工程施工劳务派遣协议》的时间及云南森晶工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价审核与***和安倍信电力公司签订《补充协议》的时间均存在冲突、同时主张一审漏认定***为涉案工程提供的物资还应包括混凝土、镀锌钢管的事实。被上诉人安倍信电力公司对一审认定的事实无异议。原审第三人大理供电局对一审认定取消安倍信电力公司对案涉项目施工权的主体及取消事实有异议，认为巍山电力公司不属于涉案主体，大理供电局不存在取消安倍信电力公司对该项目施工权的事实。各方当事人均无新证据向本院提交。本院认为，一审认定的事实系根据在案证据的形式要素确认，属证据证明的客观事实，各方当事人提出的上述异议事实与在案证据证明的事实相悖且未提交足以推翻在案证据的相反证据对其异议进行证明，异议均不成立，本院对一审确认的事实予以确认。

本院认为，安倍信电力公司与***间签订的《2016年大修技改及三项费用项目工程劳务协作协议书》因存在安倍信电力公司将涉案工程向不具备建筑施工电力工程相应资质的***违法分包的情形而无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审确认双方应根据2017年2月15日签订的《补充协议》对双方间的工程款项进行结算正确。

在该《补充协议》中“③在整个施工工程完工后如果结算总价（不包括该工程下户线施工部分及扣除序号⑥整改费用）高于130万元（含130万元），则乙方施工部分工程量以原协议约定结算方式进行结算。”及“④如最终结算总价（不包含该工程下户线施工部分及扣除序号⑥整改费用）低于130万元，甲方在扣除乙方应付税金后，向乙方一次性支付应得工程款。”的约定内容并未明确130万元即为***施工款项的结算总价，应属对结算方式选择的衡量标准。同时在该《补充协议》中“⑧工程完工后甲方负责与建设单位结算，最终结算价以甲方与建设单位审定后价格为准。”的约定内容已经确定案涉工程的最终结算价以甲方与建设单位审定后的价格为准，而本案中安倍信电力公司与大理供电局均明确认可对案涉工程仅结算过一次，结算价格即为云南森晶工程造价咨询有限公司结算审核确定的价格，故***与安倍信电力公司间的结算价格也应以云南森晶工程造价咨询有限公司结算审核确定的价格为依据。云南森晶工程造价咨询有限公司结算审核确定的工程竣工结算总价为1063309元，对应***与安倍信电力公司约定对结算方式选择的衡量标准，双方间的工程款结算应适用《协议书》“④如最终结算总价（不包含该工程下户线施工部分及扣除序号⑥整改费用）低于130万元，甲方在扣除乙方应付税金后，向乙方一次性支付应得工程款。”的结算方式进行结算。在该约定中对乙方应得的工程款数额约定并不明确，***作为应得工程款项的权利主体，对其应得工程款的数额负有举证责任，但其提交的在案证据并不能确定其应得工程款项的数额，对此举证不能的不利后果应由其自行承担。

综上所述，***的上诉请求不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14937元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈春梅

审判员　　胡代勇

审判员　　苏春平

二〇二〇年五月二十二日

法官助理姜碧姝

书记员李颖洁