陕西省信德工程建设公司与***市鑫永汇工程机械有限公司、***市住房和城乡建设局等建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵08民终545号 上诉人（原审被告）：陕西省信德工程建设公司，住所地陕西省西安市莲湖区西北二路一号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***市鑫永汇工程机械有限公司，住所地新疆***市城区北泉镇**公路167A-7号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***市住房和城乡建设局，住所地***市开发区党政服务中心西附楼20322室。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，新疆初***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第五工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区关上国贸路星河**A幢。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人陕西省信德工程建设公司（以下简称信德公司）因与被上诉人***市鑫永汇工程机械有限公司（以下简称鑫永汇公司）、***市住房和城乡建设局（以下简称***住建局）、中铁二十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十局第五公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初3746号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人信德公司的委托诉讼代理人**，被上诉人鑫永汇公司的委托诉讼代理人杨**，***住建局的委托诉讼代理人***到庭参加询问。被上诉人中铁二十局第五公司未到庭参加诉讼，但提供书面答辩意见。2022年5月10日因新冠疫情原因，本案中止审理。本案现已审理终结。 信德公司上诉请求：1.请求撤销原判决，发回重审；2.由被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：1.原审遗漏中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）作为案件当事人，导致事实认定和责任承担错误。本案实际的转包关系是：***住建局将案涉工程发包给中铁二十局，中铁二十局未经发包人同意将全部工程违法转包给中铁二十局第五公司，中铁二十局第五公司将工程主体支解分包给上诉人。上诉人接受***的挂靠，将工程交由其施工。中铁二十局未经***住建局同意将工程转包以及支解分包，系违法转包人，应当承担支付工程款的责任。2.原判第二项未明确***住建局欠付工程款数额导致无法执行，侵害上诉人权益。原审依据***住建局手工记账，认定***住建局支付总造价89.73％错误。3.原审未同意上诉人对合同中的上诉人公章真伪进行鉴定错误。 鑫永汇公司辩称，1.其公司施工完成的工程款价值为423788.3元。2.***住建局作为发包方已支付总承包方89.73%的工程款。3.其认为与上诉人签订合同时上诉人的公章是真实的，诉讼中没有必要再进行鉴定。4.关于是否追加中铁二十局由法院裁决。 中铁二十局第五公司书面答辩称，原判适用法律正确，未追加中铁二十局并不影响本案责任承担。审计并不能作为认定工程价款的依据。审计是否完成并不影响本案工程总价款支付。本案案涉工程已完成竣工验收，工程尾款及质保金已达到支付、退还条件；本案起诉金额仅40余万元，发包人欠付的工程款足以涵盖此金额。请求驳回上诉，维持原判。 鑫永汇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告信德公司与中铁二十局第五公司共同给付原告工程款423788.30元和逾期利息30032.37元[423788.30元×6.15%×（13个月÷12个月+25天÷360天），2019年12月31日至2021年2月25日]及自2021年2月26日至实际付清之日按市场报价利率3.85%计算的逾期利息；2.判令被告***住建局在未付工程价款范围内承担上述工程款及逾期利息的给付责任；3.由被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：被告中铁二十局第五公司自被告***住建局处承包了***市天山路道路工程。2019年8月8日，被告中铁二十局第五公司与被告信德公司签订路基工程专业分包合同一份，约定将其中的西四路至东环路路基工程分包给被告信德公司，被告信德公司指派的施工负责人为***，技术负责人为***，合同对其他事项亦作了约定。2019年9月10日，被告中铁二十局第五公司与被告信德公司签订弱电工程专业分包合同及照明工程劳务分包合同，约定将西四路至东环路段弱电（通信）工程及照明工程分包给被告信德公司，被告信德公司指派的施工负责人为***，技术负责人为***，合同对其他事项亦作了约定。 2019年6月4日，***作为被告信德公司的施工负责人以被告信德公司名义与原告签订合同书一份，约定将***市天山路土石方施工工程分包给原告施工，工程范围为天山路至北一路路基回填原地面整平和分层碾压，西四路至南子午路加宽车道、非机动车道涉及的路基回填原地面整平和分层填筑分层碾压所涉及的所有施工工艺，经验收合格后于2019年12月31日前付清全部工程款，合同对其他事项亦作了约定。完工后，被告信德公司指定的技术负责人***向原告出具了工程验收结算单，工程总价为240108.30元。后，被告信德公司指派的施工负责人***所雇佣的人员又向原告出具了机械费用结算单，机械租赁费为183680元。2019年9月25日，原告向被告信德公司开具了总额为423788.30元的增值税专用发票。 另查，被告***住建局已向被告中铁二十局第五公司支付了占总造价89.73%比例的工程款，剩余部分未付。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，***市天山路道路工程施工项目发包人为被告***住建局，承包人为被告中铁二十局第五公司。诉争工程采用层层分包的方式由本案原告施工，原告作为具备相应施工资质的单位与被告信德公司签订的合同书合法有效。被告信德公司对此虽不认可，但原告作为善意一方有理由相信***即代表的被告信德公司，且涉案工程已施工完毕并进行了结算，被告信德公司应当按照合同约定支付价款。原告要求被告信德公司支付工程款423788.30元符合法律规定，该院予以支持。但原告主张利息损失的利率过高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告应以中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.35%自逾期付款之日即2020年1月1日开始进行计算，经本院核算，原告的利息损失为21263元（423788.30元×4.35%/年÷365天×421天），超出部分不予支持。对于原告主张的自2021年2月26日至实际付清之日期间以未付工程款423788.30元为基数、按同期市场报价利率3.85%/年计算的利息亦符合法律规定，该院予以支持。 关于被告中铁二十局第五公司的责任承担问题。根据本案查明的事实，被告***住建局将***市天山路道路工程发包给被告中铁二十局第五公司后，被告中铁二十局第五公司又将其中的照明及路基等部分工程分包给被告信德公司，被告信德公司又将涉案工程分包给原告，被告信德公司及原告均具备相应的施工资质，故本案不存在违法转包、分包的情形。原告直接要求被告中铁二十局第五公司与被告信德公司共同承担责任没有法律依据，本院不予支持。 关于被告***住建局的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告***住建局作为涉案工程的发包人，原告作为实际施工人要求其在本案中承担责任，因被告***住建局至今未向被告中铁二十局第五公司付清工程价款，故被告***住建局应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。至于被告***住建局辩称的其已基本付清工程款，不应在本案中承担责任的意见，因其提供的证据并不足以证实已全部付清工程款，根据前述规定，其仍然应当承担责任，故本院对被告***住建局的抗辩意见不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决: 一、被告陕西省信德工程建设公司于判决生效之日起三日内给付原告***市鑫永汇工程机械有限公司工程款423788.30元、利息损失21263元，合计445051.30元及自2021年2月26日至实际付清之日以未付工程款423788.30元为基数、按年利率3.85%计算的利息； 二、被告***市住房和城乡建设局在欠付工程价款范围内对被告陕西省信德工程建设公司在本案中的应付款项承担连带责任（本判项及于诉讼费用的负担）； 三、驳回原告***市鑫永汇工程机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8107元（原告已预交），由被告陕西省信德工程建设公司负担，与上述款项一并给付原告。 二审中，上诉人信德公司对原审查明以下事实提出异议：1.对原审认定“被告中铁二十局第五公司自被告***住建局处承包了***市天山路道路工程”的事实提出异议，认为应是中铁二十局签订协议，而非中铁二十局第五公司。被上诉人***住建局对上诉人的此项异议予以认可，也认为应当是中铁二十局签订协议；2.对原审认定“被告陕西信德公司指定的技术负责人***向原告出具了工程验收结算单，工程总价为240108.30元”的事实提出异议，认为其公司未指定任何技术负责人；3.对原审认定“另查，被告***住建局已向被告中铁二十局第五公司支付了占总造价89.73％比例的工程款”的事实提出异议，认为没有证据证明已经达到该支付比例。除上述异议之外，双方当事人对原审认定的其他事实无异议，本院依法予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人***住建局提供***城市管理委员会与中铁二十局签订的《***市天山路道路工程（含双拥路）设计施工总承包合同文件》，证明签订案涉工程的总承包主体是中铁二十局。上诉人信德公司、被上诉人鑫永汇公司经质证认为，均认可该证据的三性。本院亦予以确认。 二审另查明：1.中铁二十局第五公司经营范围中包含房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、市政公用工程等内容。鑫永汇公司的营业范围中包含建筑工程施工、土石方施工等内容。 2.上诉人信德公司原审提供2017年3月28日其公司与***签订的《协议书》，该协议书载明，***在信德公司授权范围内按信德公司营业执照及资质证书允许的经营范围从事合法经营活动。***的经营区域为新疆维吾尔自治区，在该区域内***享有承接施工任务优先权，并负责确保全面履行中标项目的施工合同。 3.上诉人信德公司原审提供2020年1月19日其公司与***签订的《施工转包协议》，该协议载明，***与信德公司签订成立新疆分公司外，***借用其公司资质以信德公司名义与中铁二十局第五公司天山路道路工程（含双拥路）设计施工总承包项目经理部签订了《合作协议书》、《照明工程劳务分包合同》、《路基工程专业分包合同》、《路面工程专业分包合同》、《结构工程分包合同》等协议。原审庭审中上诉人**，***挂靠其公司在新疆承揽建筑工程业务。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案一审是否遗漏中铁二十局作为当事人；二、原审认定已付款数额是否正确。 关于原审是否遗漏中铁二十局的问题。上诉人上诉状中引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是为保障参与建筑工程活动中弱势的农民工合法权益，而允许实际施工人在特定条件下可突破合同相对性，向发包人直接主***。在适用该条时应以坚持合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条的规定，总承包人未经发包人同意将工程交第三人施工，并不能导致建设工程合同无效。此外，上诉人在原审答辩状中明确要求由中铁二十局第五公司承担责任，与其二审中要求中铁二十局承担责任的主张相互矛盾。上诉人要求追加中铁二十局作为当事人的理由不能成立。 关于原审认定已付款是否正确的问题。被上诉人***住建局在诉讼中提供《***市天山路道路工程（含双拥路）》的付款明细，该明细中对付款用途、支付金额、付款单位等进行了详细的列明，可以证实其已付款的事实。根据该付款明细，可以证实案涉工程总投资数额为479331700元，已支付的工程款数额为430113776.61元，达到89.73%的付款比例。根据工程总价款和付款比例，可以确认发包人欠付的工程款数额。上诉人的此项上诉理由不能成立。 原审判决由发包人***住建局在欠付工程价款范围内对信德公司在本案中的应付款项承担连带责任，但***住建局对原判服判未提起上诉，视为对自身权益的处分，本院亦无异议。 关于上诉人提出对其公章进行鉴定的问题。根据上诉人原审提供的证据，其授权***以信德公司的名义在新疆区域内承揽施工项目。被上诉人鑫永汇公司提供的《工程分包合同》的合同双方分别为信德公司与被上诉人鑫永汇公司，且分别加盖两公司的公章。作为鑫永汇公司来说，其完全有理由相信合同相对方为信德公司。信德公司授权***在新疆区域内以其名义对外承揽施工项目，根据表见代理的相关规定，即使存在***违反约定使用信德公司公章的情况，信德公司亦应对***以信德公司的名义开展的经营活动承担相应的责任。且上诉人在上诉状中**“中铁二十局第五公司将工程主体支解分包给上诉人。上诉人接受***的挂靠，将工程交由其施工”，可见其对***施工案涉工程是知晓的，与其主张***违反约定使用公章的意见矛盾。故无论加盖的上诉人公章真伪如何，上诉人都应承担相应的责任。原审未准许上诉人要求对公章进行鉴定并无不当。 上诉人信德公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7976元，由上诉人陕西省信德工程建设公司负担7976元（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杜　丹 二〇二三年一月十六日 法官助理　王媛媛 书 记 员　矫　旭