陕西省信德工程建设公司与***、中铁二十局集团第五工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵08民终1119号 上诉人（原审被告）：陕西省信德工程建设公司，住所地陕西省西安市莲湖区西北二路一号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月25日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第五工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区关上国贸路星河**A幢。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人陕西省信德工程建设公司（以下简称信德公司）因与被上诉人***、中铁二十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁公司）运输合同纠纷（原审案由建设工程分包合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 信德公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审认定霍渭锋可以代表上诉人进行民事活动错误。霍渭锋虽以信德公司新疆分公司员工身份参加了石河子市人民法院其他案件的诉讼，但其代理行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条的规定。霍渭锋实际身份是***个人雇佣的人员，代为处理***个人委托办理的事务，并不是与信德公司新疆分公司有劳动合同关系的员工，被上诉人***未提交霍渭锋系信德公司新疆分公司员工的证据。一审法院认定霍渭锋是信德公司新疆分公司员工，缺少事实和法律依据。因此霍渭锋签字确认的结算单，对上诉人不产生约束力。二、一审法院未查清合同相对方，导致事实认定错误。经过司法鉴定，已经认定案涉合同上加盖的信德公司**并非上诉人使用的**，一审未查清合同的磋商、签订、履行等情况，即认定信德公司新疆分公司与***存在真实合同关系没有事实依据。即便认为信德公司新疆分公司与***存在合同关系，也应追加信德公司新疆分公司为本案第三人，由该公司承担相应责任。案涉合同是依据***授权签订的，***为挂靠上诉人承揽案涉工程的实际施工人，案涉工程的盈亏由***承担，信德公司仅收取一定挂靠费。***是真实的合同相对人，应当承担合同权利义务。且***签订案涉合同时，未取得上诉人授权，故上诉人与被上诉人的合同应按照无效合同处理。真实合同关系存在***与***之间。三、案涉合同并非建设工程分包合同，而是涉及租赁、运输的合同，不应突破合同相对性作出判决。***举证单一，结算单仅有霍渭锋个人签字及虚假的**，以此证据认定结算价款损害上诉人利益。 ***、中铁公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律真确。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.被告信德公司与中铁公司共同给付工程款227532.10元和逾期利息19824.27元（227532.10元×6.15%×（17个月÷12个月＋25天÷360天），其中以227532.10元为基数自2019年8月31日起至2021年2月25日，按年利率6.15%计算），此后利息自2021年2月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款和逾期利息给付完毕之日止；2.案件诉讼费、送达费由被告承担。 一审法院认定事实：中铁公司与信德公司签订合作施工协议书，约定双方共同合作完成中铁公司中标的石河子市天山路道路工程（含双拥路）设计施工总承包项目。2019年5月22日，原告与被告信德公司新疆分公司签订合同书，约定由原告承接新疆石河子市天山路道路项目，***至红石路的戈壁及渣土运输包含的所有内容。2019年8月8日、2019年9月10日，信德公司授权***与中铁公司就该项目签订路基工程专业分包合同、照明工程劳务分包合同、弱电工程专业分包合同。***公司与该公司新疆分公司负责人***签订施工转包协议，约定信德公司同意将上述三份合同转包给***施工，由***自负盈亏。2019年9月23日，经原告与信德公司新疆分公司工作人员霍渭锋核算，应付原告运输费467782.10元、机械租赁费9750元，合计477532.10元，后原告仅收到工程款250000元。 一审法院关于有争议的证据和事实的认定： 一、关于原告提交的合同书、工程运输结算确认单、机械费用结算单中加盖的信德公司**是否与该公司备案**一致。经信德公司申请，该院委托新疆**双语司法鉴定所对上述证据中加盖的“陕西省信德工程建设公司”**与该公司备案**是否一致进行鉴定，后经鉴定，鉴定意见为：送检的合同书、工程运输结算确认单、机械费用结算单上加盖的“陕西信德工程建设公司”**印文与样本**印文不是同一枚**所盖印。 二、关于案外人***、霍渭锋在案涉工程中是否有权代表信德公司从事民事行为。经审理查明，首先，案外人***系被告信德公司的新疆分公司负责人。霍渭锋系该分公司工作人员，并在多起另案中作为该分公司的委托诉讼代理人与信德公司共同参与诉讼；其次，信德公司自中铁公司处承接石河子市天山路道路工程（含双拥路）涉及施工总承包项目后，又与***个人签订协议书及施工转包协议，将自中铁公司处承接的石河子市天山路道路工程（含双拥路）涉及施工总承包项目转包给***个人；再次，被告信德公司在庭审过程中***授权***与中铁公司签订案涉工程的相关合同，***依据双方的协议书在新疆设立分公司开展业务。综上，被告信德公司新疆分公司的负责人***、霍渭锋在案涉合同中有权代表信德公司从事民事活动。 三、关于原告提交的其与信德公司签订的《合同书》、工程运输结算确认单、机械费用结算单，欲证实被告信德公司将石河子市天山路土方施工工程分包给了原告施工，经与信德公司工作人员霍渭锋结算，原告总施工量的工程款为477532.10元。被告信德公司不认可以上证据的真实性，但认可曾就案涉工程向原告付款。经鉴定，以上证据中加盖的信德公司**虽与信德公司备案**不一致，但原告依合同约定完成了工作，理应受偿劳动报酬，**的真实性与否并不影响合同的成立，故该院按对以上证据予以采信。 四、关于原告提交的证人**的证言，欲证实工程运输结算确认单、机械费用结算单系由信德公司工作人员霍渭锋出具。被告信德公司认为工程运输结算确认单、机械费用结算单是由信德公司新疆分公司出具，且实为运输合同而非建设工程分包合同，应当由实际承包人***承担义务。经审理查明，该证言能够与其他证据相互印证，该院对该证据予以采信。 一审法院认为，本案的争议焦点为应由谁承担付款责任。首先，信德公司新疆分公司不具备法人资格，其民事责任由信德公司承担。信德公司新疆分公司以信德公司的名义与原告签订合同，分包信德公司承揽的工程，应当由信德公司承担民事责任，合同书中信德公司**的真假并不影响合同的成立；其次，被告信德公司已对原告分包的土石方分包工程进行验收，并向原告支付部分工程款，信德公司之行为已在事实上认可了原告的分包人身份；再次，被告信德公司未依约向原告付款，必然造成原告可预期的利息损失，故该院对原告主张的逾期利息的诉讼请求予以支持，但利息利率参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌定为年利率4.25%，2019年8月31日至2021年2月25日期间利息调整为14438.93元（227532.10元×4.25%÷365天×545天），并以227532.10元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2021年2月26日至给付完毕之日的逾期利息。原告未提交证据证明被告中铁公司应当承担给付责任，应当承担举证不能的不利后果，故对原告请求被告中铁公司承担付款责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决： 一、被告陕西省信德工程建设公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款227532.10元； 二、被告陕西省信德工程建设公司于判决生效之日起十日内支付原告***逾期利息14438.93元，并以227532.10元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2021年2月26日至给付完毕之日的逾期利息； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5010元、邮寄送达费80元，合计5090元（原告已预交），由被告陕西省信德工程建设公司负担，与前款同期一并给付原告***。 二审中，上诉人对原审查明中“经原告与信德公司新疆分公司工作人员霍渭锋核算”的事实有异议，认为霍渭锋不是信德公司新疆分公司的工作人员，并提供（2021）兵9001民初3837号案件的开庭笔录为证，霍渭锋在该案中陈述：“我不是信德公司的员工，我只是这个项目的工作人员，是***雇佣的我。”经质证，被上诉人***认可霍渭锋是***雇佣的工作人员。 另查：一、***在二审中称其是与霍渭锋在***他们租的办公室签订的合同书。双方签字后，霍渭锋直接在合同上加盖的信德公司的**。结算时也是与霍渭锋算的账，也是霍渭锋在结算单上盖的信德公司的**。 二、一审中，上诉人认可***代表信德公司于2019年8月8日与中铁公司签订的路基工程专业分包合同中加盖的信德公司和霍渭锋与***签订的合同书、结算单上的信德公司的**一致，且上诉人认可***与中铁公司签订合同的行为。 三、***二审中称其承包的是拉运土石方等运输工作。具体内容是把工地上清理出来的土石方拉到玛河废料场，或把工地上定购的戈壁料拉到工地，其与霍渭锋结算的是运费。 本院认为，经查案涉合同是拉运土石方、戈壁料的运输合同，原审确定案由建设工程分包合同纠纷错误，本院予以纠正。根据上诉人的上诉理由及两被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、信德公司新疆分公司是否应该作为本案的第三人；二、上诉人是否应当承担付款责任。 关于焦点一，一、霍渭锋与***签订的合同及结算单中加盖的是“信德公司”的**，并非“信德公司新疆分公司”的**，证明霍渭锋不是以信德公司新疆分公司的名义签订合同并结算。二、即便霍渭锋与***签订合同及结算的行为是代表信德公司新疆分公司，因为信德公司新疆分公司系非法人分支机构，没有独立的财务和办事机构，没有独立承担民事责任的能力，其民事行为产生的法律后果依然由信德公司承担。故信德公司新疆分公司不应参加诉讼。 关于焦点二，上诉人对***与中铁公司签订的路基分包合同予以认可，而该合同中加盖的信德公司**和霍渭锋与***签订的合同及结算单中加盖的信德公司**一致，且上诉人认可其授权***成立信德公司新疆分公司在疆施工。从***与中铁公司签订的数份工程分包合同看，均是加盖了信德公司的**，而非信德公司新疆分公司的**，且上诉人对这些合同的真实性均予认可，足以证明***对外是以信德公司的名义进行的施工，且经过信德公司的确认。霍渭锋是***雇佣的项目工作人员，为履行上诉人与中铁公司的施工合同与***签订运输合同并结算，合同书、结算单上均加盖了上诉人与中铁公司签订合同时使用的**，应认定霍渭锋系履行信德公司的职务代理行为，由此产生的法律后果应由上诉人承担，故上诉人应承担付款责任。 综上所述，上诉人信德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4930元（上诉人已预交），由上诉人陕西省信德工程建设公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杜　丹 二〇二三年一月十三日 法官助理　王媛媛 书 记 员　矫　旭