某某与某某、陕西省信德工程建设公司挂靠经营合同纠纷二审民事裁定书

河南省商丘市中级人民法院 民事裁定书 （2023）豫14民终4584号 上诉人（原审原告）：**。 被上诉人（原审被告）：***。 被上诉人（原审被告）：陕西省信德工程建设公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人**因与被上诉人***、陕西省信德工程建设公司挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2023）豫1426民初6154号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 **上诉请求：1.撤销一审裁定；2.判令被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、一审事实认定错误。1.该涉案工程所在地是河南省夏邑县，所以应该由河南省夏邑县人民法院管辖。2.陕西省西安市鄠邑区法院和河南省安阳市文峰区法院已经驳回上诉人起诉，认定本案是专属管辖，应由河南省夏邑县人民法院管辖。3.上诉人、被上诉人纠纷是工程款纠纷，并不是挂靠经营纠纷，被上诉人陕西省信德工程建设公司现在仍然有工程款未向上诉人支付，2018年4月19日50万的款项中8.1万元未支付上诉人。二、一审法院适用法律错误。该案件是建设合同纠纷，建设合同纠纷包括有借用资质纠纷，所以属于专属管辖，虽然上诉人、被上诉人之间有约定，但该约定因违法法律强制性规定而无效。 陕西省信德工程建设公司未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令撤销合同。2.判令被告返还原告263647元及利息；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，原告**与被告***、陕西省信德工程建设公司合同纠纷一案，原告**已于2022年9月6日向法院起诉，要求解除其与陕西省信德工程建设公司之间的合同并判令被告返还原告263647元及利息，法院于2022年9月8日受理，于2022年9月27日作出（2022）豫1426民初5636号民事裁定，裁定将案件移送至陕西省西安市鄠邑区人民法院审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）…；（二）…；（三）…；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，原告诉求第一项为撤销其与陕西省信德工程建设公司之间的合同，案涉原告与被告陕西省信德工程建设公司签订的合同协议书及补救协议书不能证明原、被告之间存在直接的建设工程施工合同关系原告要求撤销合同，并返还管理费等费用，并非涉及建设工程即不动产引发的工程款纠纷。本案撤销合同纠纷不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的规定，即本案不适用专属管辖，故本案不属于河南省夏邑县人民法院管辖。原告诉求第二项为被告返还原告263647元及利息，与（2022）豫1426民初5636号案件是基于相同事实，相同当事人，诉求相同，属于重复起诉。在案件已被确认为陕西省西安市鄠邑区人民法院管辖的情形下，原告重复向法院起诉，法院对案件不具有管辖权。对原告的起诉，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第（四）项、第一百五十七条的规定，裁定：驳回原告**的起诉。案件受理费2627元，退回原告。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，上诉人**持与被上诉人陕西省信德工程建设公司签订的《合同协议书》及《补正协议书》向法院提起诉讼，要求解除合同，返还因借用资质多支付的管理费263647元及利息，本案系挂靠经营合同纠纷，并非因建设工程施工引发的工程款纠纷，不适用《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款关于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的规定。上诉人与被上诉人陕西省信德工程建设公司签订的《补救协议书》第七条约定：“如有纠纷由合同签订地陕西省西安市鄠邑区人民法院管辖审理。”该约定不违反级别管辖和专属管辖的规定，为有效约定，故陕西省西安市鄠邑区人民法院作为约定管辖法院对本案具有管辖权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十一条“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。”的规定，本案应移送有管辖权的人民法院审理，即应移送合同约定管辖法院陕西省西安市鄠邑区人民法院审理。一审认定本案构成重复起诉错误，以没有管辖权为由裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条、第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十一条规定，裁定如下： 一、撤销河南省夏邑县人民法院（2023）豫14民终6154号民事裁定。 二、本案移送陕西省西安市鄠邑区人民法院处理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月八日 法官助理*** 书记员***[核对位置] 1