徐州义隆钢结构有限公司西安分公司与渭南裕美现代农业设施工程有限公司、兰州市红股区旋子生态园建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）西中民四终字第00520号

上诉人（原审原告，反诉被告）徐州义隆钢结构有限公司西安分公司，经营场所西安市碑林区大东门商住城二期住宅B座西单元25层C室。

负责人周忠俭，该公司总经理。

委托代理人毛浩文，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）渭南裕美现代农业设施工程有限公司，住所地渭南市广场南路人大综合楼14层07号

法定代表人杨育英，该公司董事长。

委托代理人何非，北京德恒（西安）律师事务所律师。

委托代理人赵丹，陕西赛高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）兰州市红股区旋子生态园，住所地兰州市红古区旋子村。

法定代表人白玉福，该公司董事长。

上诉人徐州义隆钢结构有限公司西安分公司（以下简称义隆公司），上诉人渭南裕美现代农业设施工程有限公司（以下简称裕美公司）与被上诉人兰州市红股区旋子生态园（以下简称旋子生态园）建设工程合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人义隆公司委托代理人毛浩文，上诉人裕美公司委托代理人何非、赵丹，被上诉人旋子生态园法定代表人白玉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

义隆公司向原审法院起诉称，2013年11月8日，裕美公司与义隆公司签订《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》，约定，义隆公司承建旋子生态园的上述钢结构网架工程，总价款6500000元，义隆公司施工至主体完工，裕美公司应付款至80%。义隆公司早于2014年5月16日已完成主体施工，经义隆公司多次催要裕美公司仅付款4000000元，拖欠1200000元未付。后义隆公司又在合同外增加增补方管、增刷涂料等施工，现义隆公司已完成合同工程量金额为6400000元，合同外工程量金额为350000元，裕美公司共计拖欠告工程款2750000元，至2014年12月已达6个月以上。因裕美公司违约，义隆公司停工要求裕美公司支付工程款期间，裕美公司自行安排他人进场施工，致义隆公司无法履行合同。义隆公司于2014年10月26日通知裕美公司解除合同，并要求裕美公司支付欠付的工程款2750000元，裕美公司拒不支付。裕美公司不具有钢结构施工资质，裕美公司将其从旋子生态园承包的《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同》转包给义隆公司。请求依法确认义隆公司与裕美公司签订的《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》无效；请求判令裕美公司依约支付所欠工程款2750000元，并支付违约金60000元；请求判令旋子生态园在欠付裕美公司工程款的范围内，向义隆公司承担支付工程款的责任。

裕美公司反诉称，义隆公司与其公司签订的《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》，约定，由义隆公司承包该工程的预埋，钢柱，钢网架、制作、运输、安装，屋面板、墙面板的安装。工期为90天，合同签订初期其向义隆公司支付了工程预付款，但义隆公司却材料不到位，迟迟不能施工，已构成严重违约，义隆公司作出保证后，合同才得以继续履行。但义隆公司仍以种种理由为借口施工缓慢，且背着其公司向兰州溪龙谷文化旅游开发公司承诺2014年4月15日前钢结构网架主体完工，义隆公司承诺后又违背承诺于2014年9月以催要工程款为由单方停止施工。无奈其公司寻求新的合作人承接义隆公司的烂尾工程，花去数十万的高昂费用，又要承担兰州溪龙谷文化旅游开发公司百万余元的因不能如期完工的罚款。义隆公司严重违约，给裕美公司造成了巨大的损失，请求判令义隆公司赔偿裕美公司各项损失2300000元。

原审法院查明，2013年11月8日，义隆公司与裕美公司签订《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》，约定裕美公司将旋子生态园钢结构网架工程项目发包给义隆公司。工程地点为：甘肃省兰州市红古区旋子生态园。工程承包范围为：1.基础件预埋、钢柱（直缝），钢网架的制作、运输、安装。屋面板、墙面板的安装。2.承包方式为：包工包料。工程期限为：总日历天数90天（即裕美公司打预付款之日起）因履约中变更设计等工期相应顺延义隆公司不承担责任。工程价款为：6500000元（本合同价为包干价，不包含税金、总包管理费及防火，一切检测费、质保金、土建配合措施费）。付款方式为：合同签订后三日内，裕美公司支付义隆公司合同总额的20%作为预付款。钢柱全部到达现场，经裕美公司验收合格后七日内，裕美公司支付义隆公司合同总额的20%作为到货款。钢网架全部到达现场，经裕美公司验收合格后七日内，裕美公司支付义隆公司合同总额的20%作为到货款。整体钢结构安装完成，经裕美公司验收合格后七日内，裕美公司支付义隆公司合同总额的20%作为进度款。整体工程完工，经裕美公司验收合格后七日内，一次性付清合同总额20%的余款。合同还对工程的质量技术标准、双方责任、违约责任等内容作出了约定。合同签订后，裕美公司于2013年11月12日向义隆公司支付预付款1300000元，后于2013年12月义隆公司与裕美公司达成变更协议，由原合同书中约定的义隆公司方采购材料，变更为由裕美公司采购材料，采购材料的费用抵扣义隆公司的工程款。主材进场后义隆公司于2014年1月15日进入施工地点施工，至2014年5月义隆公司已完成工程的钢结构网架主体施工，经甘肃众诚工程检测有限公司对该工程的钢结构网架主体进行了焊接头力学性能检测、高强螺栓连接副扭矩系数试验、超声波检测结论均为合格。后义隆公司完成了屋面面板的大部分安装，墙面板未安装，义隆公司未完成屋面面板安装的工作量无准确的数据予以证明，无法计算。在履行合同中墙面板部分，由原地面至屋顶安装墙面板改为由地面向上4米以上安装墙面板至屋顶，4米以下部分面积为1450平方米，该部分的施工与义隆公司无关，该部分的费用应从义隆公司承包的总价款中减去，该部分的费用经义隆公司委托西安星空工程造价咨询有限公司审计共计费用为48605.66元。义隆公司主张其完成合同外增加增补工程量金额为350000元，无确实的证据证明，裕美公司也不予认可。裕美公司于2013年11月到2014年8月共支付义隆公司工程款4217282元，该款项中包括裕美公司直接购买材料用于抵扣原告工程款的款项。后义隆公司与裕美公司在履行合同中因工期及支付工程款发生纠纷，义隆公司于2014年9月离开了施工现场。义隆公司具有钢结构专业承包施工资质。

另查明，2014年11月13日，裕美公司与河北凯源钢结构有限公司（以下简称凯源公司）签订了《兰州红古区海石湾旋子生态园游泳馆项目安装劳务合同》，裕美公司将义隆公司与裕美公司之间上述合同中未完成部分，发包给了凯源公司，承包内容为：钢结构后期维修完善工作、顶部阳光板维修、加固和四周阳光板安装、全部防火涂料粉刷。工期为30天，自2014年11月6日至2014年12月6日，工程价款为800000元，后凯源公司按约进行了施工，现该工程已完工。义隆公司与裕美公司签订的合同工程价款为6500000元减去上述劳务合同工程款800000元，减去应从义隆公司承包的总价款中减去的上述48605.66元，应确定义隆公司已完成的工作量价款为5651394.34元。裕美公司已支付义隆公司工程款4217282元，裕美公司尚欠义隆公司工程款为1434112.34元。

又查明，旋子生态园与裕美公司于2013年11月5日签订了《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》，约定，旋子生态园将兰州红古区海石湾旋子生态园钢结构网架工程项目发包给裕美公司。工程地点为：甘肃省兰州市红古区海石湾镇旋子生态园。工程承包范围为：1.钢结构网架设计图中包含的基础预埋件、钢柱（直缝）、钢架屋面、屋面及外墙阳光板的制作、运输、安装。承包方式为：包工、包料。工程总价款为8500000元等。合同签订后裕美公司又将该工程项目转包给了义隆公司，义隆公司与裕美公司签订了上述合同。裕美公司与旋子生态园之间的合同中，无该工程可以转包的内容。裕美公司因并无钢结构工程专业承包资质，其与旋子生态园签订的《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》，违反法律规定。旋子生态园共向裕美公司支付了5200000元工程款。

再查明，义隆公司就本案起诉时曾起诉兰州溪龙谷文化旅游开发公司为第二被告，该公司到庭答辩，其并非与裕美公司签订《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》的主体，与裕美公司签订合同的主体是兰州市红古区旋子生态园，该生态园系经登记合法成立的民事主体。后义隆公司申请撤回了对兰州溪龙谷文化旅游开发公司的起诉，该申请，经审查符合法律规定，一审法院予以准许。义隆公司申请追加旋子生态园为第二被告，一审法院认为，旋子生态园为必须参加诉讼的当事人，后依法向旋子生态园送达参加诉讼的法律文书，送达后旋子生态园未到庭。旋子生态园、兰州溪龙谷文化旅游开发公司系不同的民事主体，但法定代表人均为白玉福。

原审法院认为，裕美公司对外承包工程应取得相应的资质，裕美公司无钢结构工程专业承包资质，其与旋子生态园签订的《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》，违反法律规定，该合同无效。裕美公司与旋子生态园签订以上合同后，裕美公司依据该合同，又将兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程转包给义隆公司，与义隆公司签订的《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》，也系无效合同。义隆公司按与裕美公司签订的合同，完成了工程的钢结构网架主体施工及屋面面板的大部分安装，经核实义隆公司已完成的工程量金额为5651394.34元。裕美公司已支付工程款4217282元，裕美公司尚欠义隆公司工程款为1434112.34元。旋子生态园经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃，旋子生态园应在欠付工程款范围对义隆公司承担责任。义隆公司请求确认其与裕美公司签订的《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》无效，理由正当，依法应予支持。义隆公司请求判令裕美公司依约支付所欠工程款2750000元，应为1434112.34元。义隆公司请求判令裕美公司支付违约金60000元的理由不能成立，该项请求依法不予支持。裕美公司反诉请求判令义隆公司赔偿其公司各项损失2300000元的理由不能成立，裕美公司的反诉请求，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、义隆公司与裕美公司签订的《兰州红古区旋子生态园钢结构网架工程合同书》无效；二、裕美公司在本判决生效后30日内，向义隆公司支付工程款1434112.34元；三、裕美公司逾期未支付上述工程款，旋子生态园在欠付裕美公司工程款范围内，向义隆公司支付工程款；四、驳回义隆公司其余之诉讼请求；五、驳回裕美公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费42080元，其中案件受理费29480元、反诉费12600元。案件受理费义隆公司承担11573元，裕美公司承担17907元。反诉费12600元，由裕美公司承担。

宣判后，义隆公司及裕美公司均不服该判决向本院提起上诉。义隆公司上诉称：一、一审判决对已完工程量认定不当，根据裕美公司出具的公证光盘及星空造价咨询有限公司作出的工程审计，未完工部分工程款应为119573.3元，一审依据裕美公司与案外第三人所签订的虚假合同认定未完工部分工程款为800000元，显属不当。二、一审对合同外增加工程量认定不当。从公证光盘中可以看出义隆公司在合同外进行了增补方管和涂刷防火墙工程，该部分工程款为612577.42元。三、裕美公司拒不支付所拖欠的工程款，已经构成严重违约，应承担违约责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、第二、第四项判决，改判裕美公司支付上诉人工程款及违约金2787116.46元，旋子生态园欠付裕美公司工程款范围内向上诉人支付工程款，本案诉讼费由被上诉人承担。

裕美公司辩称：1、在原审中西安星空造价工程造价咨询有限公司作出的审计报告未附审计资质，超过举证期间，不符合法律规定的鉴定程序，依法不能作为证据使用；2、本案裕美公司与河北凯源公司签订的合同真实有效，义隆公司应向裕美公司赔偿80万损失，对此一审法院已经予以确认；3、本合同项下并没有增加工程量，刷防火涂料在原审证据中已经明确证明是其合同内的工程，裕美公司没有单独支付款项的义务，4、合同签订后，裕美公司如约履行并支付420万元工程款，义隆公司的施工材料不能到位，致使合同约定工期拖延，且至今未交付验收，依合同约定裕美公司没有义务支付下余工程款和违约金。请求二审法院驳回义隆公司的上诉请求。

旋子生态园辩称：对于义隆公司和裕美公司之间的合同旋子生态园不清楚，旋子生态园仅与裕美公司签订了施工合同，与义隆公司之间没有合同关系，其在施工期间并没有说明其是义隆公司的，一直称其为裕美公司的人。在旋子生态园与裕美公司之间的合作中，曾经历多次停工，目前涉案工程处于未施工完毕也未竣工验收的情况。请求二审法院驳回义隆公司的上诉请求。

裕美公司上诉称：一、原审认定事实不当。1、义隆公司未依照双方合同的约定及时采购材料（钢柱），导致工程迟迟不能开工；2、甘肃众诚工程检测有限公司的检测报告因委托主体与本案无关，应依法不予采信；3、星空公司的审计报告系义隆公司单方委托，不具有证明力；4、义隆公司完成的工程量部分未交工验收，无法确定工程量金额；5、裕美公司具有钢结构工程专业承包资质，与旋子生态园签订的合同合法有效；6、义隆公司以实际行为单方违约，给裕美公司造成巨大经济损失。二、原审法院适用法律错误，裕美公司承包的生态园属于温室类建筑，温室结构属于轻型钢结构，裕美公司具备承建资质，一审不应适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一、二条。三、原审判决驳回裕美公司的反诉请求，严重侵害了裕美公司的合法权益，因义隆公司的违约行为导致裕美公司被旋子生态园罚款150万元，又额外支付该工程加固维修、粉刷防火涂料费用80万元，裕美公司的经济损失230万元义隆公司应当予以赔偿。故请求二审法院依法撤销一审判决书，改判裕美公司不支付义隆公司工程款1434112.34元，本案一、二审诉讼费由义隆公司承担。

义隆公司辩称：1、经一审查明本案所涉主合同签署后，双方2013年12月正式达成协议，变更材料采购方式，将原合同约定的由义隆公司采购变更为由裕美公司采购，但裕美公司2014年1月15日才完成采购，导致义隆公司进场迟延工期延误，之后裕美公司一直拒不依约支付应付工程款，导致义隆公司在未得到工程款的情况下一直垫资施工至2014年8月底，裕美公司已经构成严重违约；2、裕美公司拖延支付工程款，义隆公司依法行使抗辩权，不是违约也不是裕美公司所称拒绝继续施工，2014年5月16日垫资施工到主体完工，并经过业主方委托的工程主体鉴定，鉴定结论为合格，依照双方签订的主合同，应付款至总金额的80%，但裕美公司拒不支付，因此义隆公司才选择停工行使抗辩权。3、在义隆公司停止施工后，裕美公司未经义隆公司许可和同意擅自将工地交由他人施工，依法应视为对义隆公司已施工工程的认可，无权再以质量为由拒付工程款。4、甘肃众诚公司的检测报告为业主方委托，备案旋子生态园的法定代表人白玉福其名下有多个公司，对旋子生态园管理混乱，旋子生态园以兰州溪龙谷文化旅游开发有限公司的名义进行施工管理涉案工程，且以溪龙谷旅游产业园有限公司的名义委托众诚公司进行验收监测，该检测结果经过业主认可，依法有效；5、对没有施工的部分以及增加部分，根据甘肃定额计价依法有据应予认可。根据《最高院审理建设工程的解释》十六条规定，对于没有施工的部分计价以及增加的工程量计价应当予以认可；6、裕美公司不具有钢结构即网架施工的资质，一审认定该合同无效是正确的。请求二审法院驳回裕美公司的上诉请求。

旋子生态园述称：义隆公司与裕美公司之间的问题旋子生态园不清楚，旋子生态园是直接以自己的名义直接管理里涉案工程的，主体合同约定经过旋子生态园验收合格以后支付20%，义隆公司并没有提供验收合格证，也没有裕美公司验收合格的证明，旋子生态园从未委托过任何鉴定验收单位。旋子生态园已经向裕美公司支付了620万元工程款，还向项目经理借款10万元，一共630万元。一审称旋子生态园支付了520万，与事实不符。旋子生态园在一审中提交过上诉状，但由于缴费问题没有上诉成功，要求二审法院依法改判或发回重审。

根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为：裕美公司是否欠付义隆公司工程款及欠付款数额。

经审理查明：一审审理查明中称“经甘肃众诚工程检测有限公司对该工程的钢结构网架主体进行了焊接头力学性能检测、高强螺栓连接副扭矩系数试验、超声波检测结论均为合格”，但甘肃众诚工程检测有限公司所进行的检测委托主体并非本案涉案工程的业主方，旋子生态园与裕美公司均不认可该检测报告，义隆公司无证据证明检测报告的委托主体与本案中的其他各方当事人存在关联关系。一审判决查明旋子生态园已付款520万元，但该事实并无当事人陈述或证据支持。除上述内容外，原审已查明的其余事实属实，本院依法予以确认。

另查明，裕美公司在一审庭审中明确向法庭表示就涉案工程义隆公司已完成的工程总价款不予认可也不进行鉴定。

二审审理过程中，义隆公司于2015年12月23日向本院提交了撤回上诉申请书，本院经审查认为义隆公司的撤回上诉申请是其真实意思表示，且不违反法律规定，依法应予准许。庭审中，裕美公司向法庭陈述称，其一审反诉所主张的230万元损失赔偿款，就一审判决所支持的80万元表示认可，就一审未予支持的150万元放弃主张。

本院认为，义隆公司与裕美公司所签订的涉案合同总价款650万元为包死价，对该合同总价双方均认可，本院予以认定。一审在确定义隆公司实际完成工程量时，先在义隆公司与裕美公司所签订涉案合同总价的基础上，减去了本属于合同约定范围但在实际施工过程中由案外人施工的部分，所扣减依据为义隆公司单方委托的鉴定单位所认定的48605.66元。扣减该部分价款48605.66元后，因义隆公司后续工程亦未实际完工，在义隆公司停止施工后裕美公司与案外人签订了施工合同，将剩余工程承包给案外人，一审又依据裕美公司与案外人就剩余工程量所签订的合同总价款80万元从工程包死价中予以扣减。虽星空公司所出造价鉴定为义隆公司单方委托，但在裕美公司不同意进行鉴定的情况下，一审并未完全据此扣减工程价款，而是同时依据裕美公司与案外人签订合同的总价款对其全额予以扣减，并未损害裕美公司权益，故一审对于义隆公司所施工部分总价款的计算并无不当，裕美公司的该项上诉理由本院不予支持。裕美公司称甘肃众诚工程检测有限公司的检测报告因委托主体与本案无关，不应采信，但剩余工程已由裕美公司交由案外人施工，对义隆公司建设部分未进行检测不能作为裕美公司拒付剩余工程款的理由，裕美公司的该项上诉理由本院不予认可。至于裕美公司上诉称其具备钢结构施工资质及义隆公司单方违约问题，不构成其拒付义隆公司工程款的理由。

综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

徐州义隆钢结构有限公司西安分公司缴纳二审受理费用16977元，本院减半收取8488.5元，由徐州义隆钢结构有限公司西安分公司负担；渭南裕美现代农业设施工程有限公司缴纳二审受理费用17707元，由渭南裕美现代农业设施工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐居文

代理审判员　　郑　蓉

代理审判员　　李沫雨

二０一五年十二月二十四日

书　记　员　　姚　楠