扬州水安水工设备制造有限公司、安徽宏源水利水电建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖10民终746号

上诉人（原审原告）：扬州水安水工设备制造有限公司，住所地江苏省扬州市施桥工业园区，统一社会信用代码913210915511861983。

法定代表人：高如飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程晋畅，安徽安援律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杭超，安徽安援律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):安徽宏源水利水电建设有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与金寨路交口黄金广场4幢1203室，统一社会信用代码913401007139377096。

法定代表人：李勇义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张凤萍，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。

上诉人扬州水安水工设备制造有限公司（以下简称扬州水安公司）因与被上诉人安徽宏源水利水电建设有限公司（以下简称安徽宏源公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省黟县人民法院2018年10月12日作出的（2018）皖1023民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

扬州水安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持扬州水安公司的一审诉请；2.一、二审诉讼费用由安徽宏源公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清:1.未能交付的启闭机总承确属特定物，且不具备残值；2.扬州水安公司未有任何违约行为，理应得到全部合同价款85万元；3.一审判决在已认定安徽宏源公司已使用了扬州水安公司部分配件的情况下，仍判决驳回扬州水安公司的全部诉请，明显不公。二、一审判决适用法律不当，扬州水安公司无就启闭机总承残值申请鉴定的义务。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

安徽水源公司辩称：1.同一审的答辩意见和代理意见；2.根据谁主张谁举证的原则，扬州水安公司应当对其损失的数额申请鉴定，其在一审法院进行释明后拒绝申请应当承担举证不能的后果。

扬州水安公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《黟县漳水闸门液压启闭机供货及安装合同》；2.安徽宏源公司赔偿损失85万元;3.安徽宏源公司承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：黟县漳水渔亭段治理工程系由安徽宏源公司（原名滁州市宏源建设有限责任公司）承建，并成立了黟县漳水渔亭项目部。2014年1月20日，蔡善玉等代表项目部（甲方）与刘鸿鹏（乙方）签订《黟县漳水闸门启闭机设计制造安装合同书》，将工程的闸门启闭机设计制造安装项目交由刘鸿鹏施工，乙方应当根据甲方提供的设计图纸要求和闸门特点进行施工。2014年1月27日，黟县漳水渔亭项目部（甲方）与扬州水安公司（乙方）签订《黟县漳水闸门液压启闭机供货及安装合同》，约定：1.由乙方按照甲方提供的设计图纸生产制造型号为QPY-2x160KN-0.7m-11台的液压启闭机一套（包含液压泵站系统：液压油缸、不锈钢管路、预埋件、防腐等，液压现场控制系统：PLC柜、控制线路、远程控制接口等），设备制造单价为70万元，安装单价为15万元，共计85万元；2.甲方应于合同签订后五个工作日内支付28万元设备订金，甲方到工厂验货后支付35万元货款后，乙方再安排发货，在设备安装调试验收合格后五个工作日内甲方支付14万元货款，余款8万元作为质保金，并于一年期满后的五个工作日内支付给乙方；3.乙方安排汽车配载至甲方指定工地，并提前通知甲方，以便做好接货工作；4.一方违约的需向守约方承担的最大违约责任为合同总价款的10%；5.合同经甲乙双方代表签字盖章后生效。刘鸿鹏在合同甲方代表人处签名，并加盖了黟县漳水渔亭项目部公章。合同签订后，扬州水安公司在未支付设备订金等相关款项的情况下完成了液压启闭机的生产（扬州水安公司提供的检测报告记载的型号规格为2×100kn-535，液压油缸检测报告记载的液压缸型号为2×100kn-535），并进行部分供货，启闭机的泵站总承仍在扬州水安公司。2014年12月2日，安徽宏源公司在向黟县漳水渔亭段治理工程建管处出具“关于黟县漳水渔亭段治理工程相关问题的函”中确认已完成对应工程项目启闭机的生产制造。

一审另查明：2015年7月10日，在未与扬州水安公司解除合同的情形下，安徽宏源公司又与衢州江川水力闸门公司签订《黟县漳水渔亭段治理工程翻板坝液压启闭系统制作安装合同》，约定由衢州江川水力闸门公司生产液压启闭系统，后该公司在利用了部分工地原有配件的情况下完成了启闭机系统的安装工作。黟县漳水渔亭段治理工程现已完工验收。

一审法院认为，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。刘鸿鹏代表安徽宏源公司以项目部名义与扬州水安公司签订合同，并加盖项目部公章，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，已依法成立并生效。安徽宏源公司在扬州水安公司的催告下，仍不履行支付货款的义务，且涉案工程已经完成，无继续实际履行合同及交付安装设备的必要，扬州水安公司诉请解除合同，符合法律规定，依法予以支持。安徽宏源公司认为合同并未成立的辩论意见，不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尚有部分设备没有实际交付，扬州水安公司认为未能交付的启闭机总承系特定物不能作其他用途使用，不具备残值，没有事实依据，扬州水安公司以合同标的价款计算损失，主张损失数额85万元不妥。在法庭通知其通过鉴定方式就启闭机总承是否属特定物及其价值、残值等相关事实予以举证的情况下，扬州水安公司拒不申请鉴定，导致启闭机残值等无法确定、损失数额无法查明，应由其承担不利后果，其诉请赔偿损失，缺乏事实依据，不予支持。

扬州水安公司认为安徽宏源公司应实际接收包括启闭机总承在内的全部设备。因涉案工程已经完工，原定用于此工程的启闭机总承等设备已无实际交付必要，如相关设备已全部生产，并符合约定的型号及质量要求，安徽宏源公司应以合同总价为基础赔偿未交付设备残值以外的损失，扬州水安公司要求安徽宏源公司收取全部设备，支付全款的辩论意见，无法律依据，不予采纳。

安徽宏源公司认为扬州水安公司未收到预付款即生产全部设备，对自身损失具有过错。因双方合同约定的供货时间为合同签订后的三个月，时间较短，扬州水安公司签约后虽在没有收到定金情况下即生产设备，但生产行为系依照诚信原则积极履行合同义务行为，并无不当,安徽宏源公司的相关辩论意见，不予采纳。

综上所述，扬州水安公司要求解除合同的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（三）项、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除扬州水安公司与安徽宏源公司于2014年1月27日签订的《黟县漳水闸门液压启闭机供货及安装合同》；二、驳回扬州水安公司的其他诉讼请求。案件受理费12300元，由安徽宏源公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。

二审另查明：刘鸿鹏在黟县公安局经侦大队对其所做的询问笔录中认可，涉案工程扬州水安公司的供货除液压油缸外，其余已经到位。而扬州水安公司提供的检验报告载明液压启闭机的出厂日期为2015年3月，该公司法定代表人高如飞在黟县人民法院对其所做的谈话笔录中陈述：未发货的油泵在整个系统中价值约占45万元左右，其残余价值变价大约仅值10万元左右。而衢州江川水力闸门公司生产液压启闭系统并负责安装的合同价款为55万元，该公司经理张国元在黟县人民法院对其所做的谈话笔录中陈述：工程前期其他公司（扬州水安公司）也投入了一部分，我们使用了扬州水安公司发货清单上的部分货物，还有部分没有使用。

本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故扬州水安公司主张安徽宏源公司需支付全部合同价款85万元不能成立。关于扬州水安公司主张的损失问题，其主张未交货的启闭机总承为特定物且不具有残余价值，但未提供证据证明，并在一审法院释明需对此进行鉴定时拒绝申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，故对其主张的启闭机总承部分的损失不予支持。但本案中安徽宏源公司存在严重违约，应依照合同约定支付违约金8.5万元。

对已交付、安装部分的对价问题，不在扬州水安公司一审诉讼请求范围内，本院不予审查，扬州水安公司可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持安徽省黟县人民法院（2018）皖1023民初200号民事判决；

二、安徽宏源水利水电建设有限公司于本判决生效后十日内支付扬州水安水工设备制造有限公司违约金8.5万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费12300元，由扬州水安水工设备制造有限公司负担11070元，由安徽宏源水利水电建设有限公司负担1230元。

本判决为终审判决。

审判长　　戴东辉

审判员　　戴　勇

审判员　　胡泽萍

二〇一九年三月十八日

书记员　　许程杰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。