某某、安徽肥东农村商业银行股份有限公司、合肥东谊地板辅材有限公司等适用特殊程序案件案由一审民事判决书

安徽省肥东县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0122民初5902号

原告：安徽肥东农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇新街1号，组织机构代码32794802-0。

法定代表人：李涛，董事长。

委托诉讼代理人：王明，安徽黄发蒙律师事务所律师。

被告：陶长友，男，1963年6月30日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。

被告：合肥东谊地板辅材有限公司，住所地安徽省肥东县新城开发区龙脊山路北路，统一社会信用代码91340122799801860J0。

法定代表人：潘正好，总经理。

第三人：安徽宏源水利水电建设有限公司，住所地安徽省合肥币蜀山区黄山路与金寨路交口黄金广场4幢1203室，统一社会信用代码913401007139377096。

法定代表人：李勇义，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪锦，安徽径桥律师事务所实习律师。

原告安徽肥东农村商业银行股份有限公司（以下简称“安徽肥东农商行”）诉被告陶长友、合肥东谊地板辅材有限公司（以下简称“合肥东谊公司”）、第三人安徽宏源水利水电建设有限公司（以下简称“安徽宏源公司”）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽肥东农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人王明、被告陶长友委托诉讼代理人赵平选、第三人安徽宏源水利水电建设有限公司的委托诉讼代理人吴亮、洪锦到庭参加诉讼，被告合肥东谊地板辅材有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安徽肥东农商行向本院提出如下诉讼请求：一、请求撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2165号民事调解书的第三项；二、本案诉讼费及其他损失由本案各被告承担。

事实与理由：2017年11月10日，肥东县人民法院对陶长友与合肥东谊地板辅材有限公司等建设工程施工合同纠纷一案作出了（2017）皖0122民初2165号民事调解书，该调解书第三项确定：陶长友对合肥东谊地板辅材有限公司名下的1#、2#厂房、泵房、办公室工程的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权。原告认为，上述调解书的第三项违反法律规定，并且损害了原告的合法权益，故诉请人民法院予以撤销，理由如下：一、根据《最高人民法院关于建设工程价款有限受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。被告陶长友在上述调解书中诉称，其完成的工程于2014年12月12日竣工验收合格，因此，被告陶长友早已超出了行使优先权的期限。二、我国《合同法》至规定合法的承包人对建设工程价款优先受偿，并未规定实际施工人也享有优先受偿权。三、2015年4月至5月间，被告合肥东谊地板辅材有限公司共从原告处借款人民币2,200万元，借款的同时合肥东谊地板辅材有限公司将其1#、2#厂房、办公楼等财产设定了抵押担保。现在，原告与合肥东谊地板辅材有限公司的金融借款合同纠纷一案已经进入执行程序，合肥东谊地板辅材有限公司的抵押物即将进行拍卖，如果被告陶长友享有优先受偿权，将损害原告的合法权益。综上所述，为了保护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，特具状于人民法院，请求法院支持原告的诉请。

被告陶长友辩称:一、答辩人有行使优先受偿权的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由上述规定可以看出，实际施工人是合同法第二百八十六条规定的“承包人”，实际施工人完成了其与总包人或者发包人之间的合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，实际施工人有权就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。因此原告认为“合同法只规定合法承包人对建设工程价款有优先受偿权，并未规定实际施工人也享有优先受偿权”的观点与法律规定不符。二、答辩人没有超出优先受偿权行使的范围。首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，答辩人作为建设工程承办人（实际施工人），对案涉工程具有优先受偿权，该法定权利有条件地排斥其他债权；其次，答辩人的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合以上两条规定可知，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定。本案中双方约定案涉工程中的“剩余工程款在工程竣工验收合格后两年内支付完毕”，该工程于2014年12月12日竣工验收合格，按约定，发包人支付剩余工程款期限于2016年12月12日届满。发包人如没有按约定支付工程款，答辩人行使优先受偿权的起算时间点应从2016年12月13日开始计算，答辩人于2017年5月4日提起诉讼请求判令享有优先受偿权，故本案未超过六个月的优先受偿权行使期限；再次，法律设置“工程款优先受偿权”是保护承包人对工程价款的实际受偿，涉案工程系答辩人垫资建盖，是工程物化前的实际投资人，答辩人获得工程款的权利离物化后的房产权“本权”最近，即“无投资无房产”。法律为保护承包人工程款能实际受偿，设置了“工程款优先受偿权”，在规定的期限内承包人没有行使或放弃工程款优先受偿权时，由于该房产权衍生出的所有权利只能排后面被优先受偿权排斥，因此在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。原告以竣工验收合格日期起算本案的工程款优先受偿权期限违反了合同法第286条的规定，也违反了“约定大于法定”以及“当事人意思自治”的法律原则，故原告诉称的理由不能成立。综上，“工程款优先受偿权”是一项法定权利，是离房产权最近的权利，原告向产权人提供贷款是为了获取更大的利益，但在产权人设置抵押时未尽高度注意义务，没有认真审查抵押物项的法定权利人（承包人）是否已享受或放弃工程款优先受偿权，由此造成的后果只能由原告自行承担，其诉请不能成立，请法院驳回原告的诉讼请求。

被告合肥东谊公司未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。

第三人安徽宏源公司辩称:一、根据最高院的司法解释，建设工程里的优先受偿权可以转让给实际施工人并优先于抵押权行使；被答辩人在签订抵押贷款合同时未尽审慎核查义务，其主张撤销实际施工人的优先受偿权没有法律依据。建设工程的优先受偿权是法定的权利，权利本身是依附于建造物而产生的，目的是为了保证施工人的建造建筑物工程款能够获得优先支付的权利，相对于原告的抵押权，建设工程款优先受偿权更具有优先性。最高院出台的司法解释主要针对实际施工人的权益问题，现在分包转包等为普遍现象，在当前实践中不可避免，最高院出台的司法解释是为了保障施工人的权益，建设工程里的优先受偿权是可以转让和优先行使的，关于被告一所受让优先受偿权是基于合法的行使，鉴于司法程序，是真实全面的建设厂房，并经过验收，质量合格，如质量合格，实际施工人就可以行使优先受偿权。被答辩人的诉求以第三人撤销之诉的程序来起诉本身就不合适，从法定上作为依据的撤销的协议都是生效的法律文书，涉及的利益并不相互冲突，原告在进行抵押贷款合同签订时，没有关注案涉工程的工程款发放情况、建造情况等，本身没有尽到风险防控义务，最后导致后期抵押权不得实现，是依附于自身的商业风险问题，其主张的撤销实际施工人优先受偿权没有法律依据。二、被答辩人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的提起第三人撤销之诉的主体条件，依法应当驳回其诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。（2017）皖0122民初2165号民事调解书所确认的是陶长友、合肥东谊地板辅材有限公司与答辩人之间建设工程款与建设工程款优先受偿关系。被答辩人请求撤销（2017）皖0122民初2165号民事调解书中第三项，第三项系关于建设工程款优先受偿权的确定。被答辩人对于（2017）皖0122民初2165号案中陶长友、合肥东谊地板辅材有限公司与答辩人之间的诉讼标的不具有独立请求权，民事调解书所确定的权利义务与被答辩人也不具有法律上的利害关系。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，被答辩人无权提起第三人撤销之诉，不符合提起第三人撤销之诉的主体条件，应当依法驳回其诉讼请求。综上所述，为维护答辩人的合法权益，请求法院查明本案事实，作出公正判决。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：

一、原告企业信息及法定代表人身份证明，证明原告主体适格；

二、抵押合同两份，证明对于本案所涉的房地产东谊公司已经设置了抵押权；

三、他项权证两份（本案所涉及），证明对于本案所涉的房地产东谊公司已经设置了抵押权；

四、（2016）皖0122民初578号民事判决书，证明肥东县人民法院已经判决确认原告对涉案房地产享有抵押权，应当优先受偿；

五、（2017）皖0122民初2165号民事调解书（复印件），证明该调解书的第三项侵害了原告的合法权益。

对原告提交的证据，被告陶长友的质证意见为：对五组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。一，抵押权应滞后于优先受偿权；二、优先受偿权的行使首先要尊重双方约定，双方没有约定或者约定不明时，再遵循法律规定，原告的证明观点不能成立。

被告合肥东谊公司未到庭参加诉讼，未发表质证意见。

对原告提交的证据，第三人安徽宏源公司的质证意见为：对证据一真实性无异议；证据二与第三人无关，第三人也不是两份抵押合同的签订人，对合同的真实性和签订情况不知情；对证据三的真实性无异议；对证据四的三性均无异议；对证据五真实性无异议，但该组证据达不到原告的证明目的，两份生效的法律文书，对其真实性无异议，同时所确定的权利和义务并不冲突，也达不到原告所说的调解书中的协议条款侵害了判决书中确认的抵押权利。

被告陶长友为支持其抗辩意见，提交证据如下：

一、《协议》一份，证明1、2013年5月17日，陶长友（乙方）与合肥东谊地板辅材有限公司（甲方）签订《协议》，就肥东县店埠镇新城开发区新建的1＃、2＃厂房、泵房、办公楼（含全城地土方平整）项目工程款支付进度问题经协商达成一致意见；2、施工方进场到工程竣工验收合格，甲方付款900万元给乙方；竣工验收合格后一年内支付500万元给乙方；剩余工程款在工程竣工验收合格后两年内支付完毕；

二、竣工验收备案表三份，证明涉案工程于2014年12月12日竣工验收合格；

三、合肥地区建筑安装工程（结）算表，证明经双方和审计部门审核，肥东县店埠镇新城开发区新建的1#、2#厂房、泵房、办公楼工程经审核决算价为2,194万元；

四、安徽省肥东县人民法院受理案件通知书，证明陶长友于2017年5月4日向安徽省肥东县人民法院起诉主张涉案工程款，并主张工程款优先受偿权。

对被告陶长友提交的证据，原告安徽肥东农商行的质证意见为：对证据二、证据三的三性均无异议；对证据一的真实性有异议，我方并不是协议的一方，无法确定该协议的真实性，另由于陶长友是挂靠本案第三人进行施工，如果确定双方约定的效力，应当是以双方公司之间的正式合同为准。

合肥东谊公司未到庭参加诉讼，未发表质证意见。

对被告陶长友提交的证据，第三人安徽宏源公司的质证意见为：对三项证据的三性均无异议。

对双方提交的证据对方均没有异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的部分，本院经审理认定事实如下：被告合肥东谊公司与第三人安徽宏源公司于2013年1月21日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告（发包人）合肥东谊公司将位于肥东县店埠新城开发区新建的1#、2#厂房、泵房、办公楼（含全场地土方整平）交由第三人（承包人）安徽宏源公司承建，建设资金由承包人自筹，工程总价款为1,860万元，竣工日期为2014年1月18日。第三人安徽宏源公司承包案涉工程后，由挂靠在安徽宏源公司的被告陶长友垫资并实际施工，案涉工程于2014年12月12日竣工验收并备案。2013年5月13日，被告陶长友与被告合肥东谊公司签订了《协议》，《协议》第三项载明：“剩余工程款在工程竣工验收合格后两年内支付完毕”。该协议约定被告合肥东谊公司在案涉工程竣工验收合格后两年内向被告陶长友支付剩余工程款，案涉工程于2014年12月12日竣工验收合格，即被告合肥东谊公司应于2016年12月12日向被告陶长友支付剩余工程款，后被告合肥东谊公司未按协议约定履行付款义务，被告陶长友于2017年5月4日向肥东县人民法院提起诉讼，要求被告合肥东谊公司支付剩余工程款，并主张对工程款享有优先受偿权，肥东县人民法院于2017年11月10日作出（2017）皖0122民初2165号民事调解书，该调解书第三项约定：“原告陶长友对其施工完成的肥东县店埠镇新城开发区新建1#、2#厂房、泵房、办公室（含全场地土方整平）工程（工程建筑物产权信息：所有权人：合肥东谊地板辅材有限公司，产权证号：肥东10054653、产权证号：肥东10054652、产权证号：肥东10055398）的折价或拍卖、变卖等处置中所得价款在7,784,654元范围内享有优先受偿权”。该调解书确认了被告陶长友对被告合肥东谊公司1#、2#厂房以及办公楼折价或者拍卖所得价款在剩余工程款7,784,654元范围内享有优先受偿权。2015年4月至5月期间，被告合肥东谊公司向从原告安徽肥东农商行处两次借款2,200万元，被告合肥东谊公司以其1#、2#厂房、泵房、办公楼等财产设定了抵押担保，后被告合肥东谊公司未按约定履行还款义务。原告安徽肥东农商行于2016年2月16日向肥东县人民法院提起诉讼，要求被告合肥东谊公司履行还款义务，肥东县人民法院于2016年8月9日作出（2016）皖0122民初578号民事判决书，该判决书第一项载明：“被告合肥东谊地板辅材有限公司于本判决生效后十日内返还原告安徽肥东县农村商业银行股份有限公司借款本金2,200万元，其中1,000万元借款自2015年5月21日起至2016年3月26日期间按照年利率8.8275%支付利息，自2016年3月27日起按照年利率11.47575%支付利息，1,200万元借款自2015年5月21日起至2016年5月5日期间按照年利率8.8275%支付利息，自2016年5月6日起按照年利率11.47575%支付利息（已扣划利息6,731.96元），款清息止”；该判决书第四项载明：“原告肥东县农村商业股份有限公司对被告合肥东谊地板辅材有限公司所有的位于肥东经济开发区龙脊山路东侧的国有土地（权证号：东国用（2014）第1697号，面积14855㎡），1#厂房（权证号：房地权证肥东字第××号、面积8420.62㎡）、2#厂房（权证号：房地权证肥东字第××#号，面积7781.08㎡），办公楼（权证号：房地权证肥东字第××号，面积4348.05㎡）所抵押的财产变卖的价款享有优先受偿权”。

本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、关于被告陶长友是否享有优先受偿权的问题。本院认为，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。被告陶长友是案涉工程的实际施工人，属于《合同法》第二百八十六条规定的“承包人”，在被告合肥东谊公司未支付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。二、关于被告陶长友享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。本院认为，在认定优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上述两条规定，发包人支付价款的期限，首先要依约定，没有约定或者约定不明时，方可依法定。本案中，被告陶长友与被告合肥东谊公司协议约定在案涉工程竣工验收合格后两年内支付剩余工程款，案涉工程于2014年12月12日竣工验收合格，被告合肥东谊公司应于2016年12月12日支付剩余工程款，故被告陶长友的对案涉工程享有优先受偿权的行使期限应从2016年12月12日起算，故被告陶长友于2017年5月4日提起诉讼，未超过行使优先受偿权期限。故对原告安徽肥东农商行以被告陶长友不具有优先受偿权，请求撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2165号民事调解书的第三项的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告安徽肥东农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。

本案受理费80元，由原告安徽肥东农村商业银行股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审　判　长　　文　斌

审　判　员　　张锦娣

人民陪审员　　阚　燕

二〇一八年十二月二十五日

书　记　员　　任莉莉

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。