安徽肥东农村商业银行股份有限公司、某某第三人撤销之诉二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2019）皖01民终2626号

上诉人（原审原告）：安徽肥东农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇新街**，统一社会信用代码913401003279480201（1-1）.

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：**，安徽***律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年6月30日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：***，安徽威名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，安徽威名律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥东谊地板辅材有限公司，住所地安徽省肥东县新城开发区龙脊山路北路，统一社会信用代码91340122799801860J0。

法定代表人：潘正好，总经理。

原审第三人：安徽宏源水利水电建设有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与金寨路交口黄金广场****，统一社会信用代码913401007139377096。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，安徽径桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽径桥律师事务所实习律师。

上诉人安徽肥东农村商业银行股份有限公司（以下简称安徽肥东农商行）因与被上诉人***、合肥东谊地板辅材有限公司（以下简称合肥东谊公司）、原审第三人安徽宏源水利水电建设有限公司（以下简称安徽宏源公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初5902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

安徽肥东农商行上诉请求：1、撤销安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初5902号民事判决；2、撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2165号民事调解书第三项。事实与理由：一、一审法院认定建设工程优先权从工程款付款到期日起算没有法律依据。即使按工程款的付款期限来确定行使优先权的起算点，也应以经过备案的正式的《建设工程施工合同》为准，不应以***与合肥东谊公司签订的《协议》作为依据。首先，该《协议》的真实性无法保证。其次，***的权利来源于其挂靠的安徽宏源公司，在安徽宏源公司已丧失工程款的优先权的情况下***更不能享有。最后，挂靠行为本身是一种违法行为，任何人不得因为其违法行为而获益。二、一审判决认为涉案工程实际施工人***属于《合同法》第二百八十六条规定的承包人没有法律依据。三、建设工程优先权是法定权利，***的优先受偿权是通过法院调解方式取得，并非判决取得。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司解释（二）》第十七条规定的是承包人享有优先受偿权，并未列明实际施工人也享有建设工程的优先受偿权。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

***答辩称：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司解释（二）》明确规定，建设工程款优先权的起算点应从发包人应当给付工程款的时间起算，***与合肥东谊公司签订的《协议》约定剩余工程款在竣工后两年内支付完毕，***作为实际施工人在法律规定的六个月内提起诉讼，并无不当。《合同法》第二百八十六条规定的承包人范围应当包括实际施工人。虽然***是通过法院调解的方式取得优先权，但并不违反法律规定。一审判决认定事实清楚，判决并无不当。请求二审法院依法维持原判。

合肥东谊公司未到庭参加诉讼亦未提供答辩意见。

安徽宏源公司陈述意见为：从工程款优先受偿权的设定看，优先权的设定是基于建造建筑物产生的权利，系工程款本身具有的权利也是法律赋予权利人的对物权，功能是担保工程款优先支付，该权利依附于担保的工程存在，《合同法》第286条赋予承包人优先受偿权的目的在于解决工程款拖欠、保障建设工人的基本生存权利。对承包人应当做广义的理解，既包括建设工程的总承包人，也应包括分包人、转包人及其他实际施工人，即分包人、转包人及其他实际施工人也可以行使工程价款优先受偿权。安徽肥东农商行在进行担保、抵押的债权债务中，没有尽到合理的风险预判，导致了该笔债务无法清偿，其本身具有重大过错。

安徽肥东农商行向一审院起诉请求：一、撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2165号民事调解书的第三项；二、本案诉讼费及其他损失由本案各被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：合肥东谊公司与安徽宏源公司于2013年1月21日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：合肥东谊公司将位于肥东县店埠新城开发区新建的1#、2#厂房、泵房、办公楼（含全场地土方整平）交由安徽宏源公司承建，建设资金由承包人自筹，工程总价款为1,860万元，竣工日期为2014年1月18日。安徽宏源公司承包案涉工程后，由***垫资并实际施工，案涉工程于2014年12月12日竣工验收并备案。2013年5月13日，***与合肥东谊公司签订的《协议》第三项约定：“剩余工程款在工程竣工验收合格后两年内支付完毕”。后合肥东谊公司在案涉工程竣工验收合格后两年内未向***支付剩余工程款，因案涉工程于2014年12月12日竣工验收合格，即合肥东谊公司应于2016年12月12日向***支付剩余工程款，因合肥东谊公司未按协议约定履行付款义务，***于2017年5月4日向肥东县人民法院提起诉讼，要求合肥东谊公司支付剩余工程款，并主张对工程款享有优先受偿权，肥东县人民法院于2017年11月10日作出（2017）皖0122民初2165号民事调解书，该调解书第三项内容为：原告***对其施工完成的肥东县店埠镇新城开发区新建1#、2#厂房、泵房、办公室（含全场地土方整平）工程（工程建筑物产权信息：所有权人：合肥东谊地板辅材有限公司，产权证号：肥东10054653、产权证号：肥东10054652、产权证号：肥东10055398）的折价或拍卖、变卖等处置中所得价款在7,784,654元范围内享有优先受偿权。该调解书确认了***对合肥东谊公司1#、2#厂房以及办公楼折价或者拍卖所得价款在剩余工程款7,784,654元范围内享有优先受偿权。

2015年4月至5月期间，合肥东谊公司从安徽肥东农商行处两次借款2,200万元，合肥东谊公司以其1#、2#厂房、泵房、办公楼等财产设定了抵押担保，后合肥东谊公司未按约定履行还款义务。安徽肥东农商行于2016年2月16日向肥东县人民法院提起诉讼，要求合肥东谊公司履行还款义务，肥东县人民法院于2016年8月9日作出（2016）皖0122民初578号民事判决，该判决第一项载明：“被告合肥东谊地板辅材有限公司于判决生效后十日内返还原告安徽肥东县农村商业银行股份有限公司借款本金2,200万元，其中1,000万元借款自2015年5月21日起至2016年3月26日期间按照年利率8.8275%支付利息，自2016年3月27日起按照年利率11.47575%支付利息，1,200万元借款自2015年5月21日起至2016年5月5日期间按照年利率8.8275%支付利息，自2016年5月6日起按照年利率11.47575%支付利息（已扣划利息6,731.96元），款清息止”；该判决第四项载明：“原告肥东县农村商业股份有限公司对被告合肥东谊地板辅材有限公司所有的位于肥东经济开发区龙脊山路东侧的国有土地（权证号：东国用（2014）第1697号，面积14855㎡），1#厂房（权证号：房地权证肥东字第**、面积8420.62㎡）、2#厂房（权证号：房房地权证肥东字第**号，面积7781.08㎡），办公楼（权证号：房房地权证肥东字第**，积4348.05㎡）所抵押的财产变卖的价款享有优先受偿权”。

一审法院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、关于***是否对所承建工程享有工程款优先受偿权的问题。一审法院认为，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。***是案涉工程的实际施工人，属于《合同法》第二百八十六条规定的“承包人”，在合肥东谊公司未支付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。二、关于***享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。一审法院认为，在认定优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上述两条规定，发包人支付价款的期限，首先要依约定，没有约定或者约定不明时，方可依法定。本案中，***与合肥东谊公司协议约定在案涉工程竣工验收合格后两年内支付剩余工程款，案涉工程于2014年12月12日竣工验收合格，合肥东谊公司应于2016年12月12日支付剩余工程款，故***的对案涉工程享有优先受偿权的行使期限应从2016年12月12日起算，故***于2017年5月4日提起诉讼，未超过行使优先受偿权期限。故对安徽肥东农商行以***不具有优先受偿权，请求撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2165号民事调解书的第三项的诉讼请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：

驳回原告安徽肥东农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由安徽肥东农村商业银行股份有限公司承担。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：建设工程的承包人的优先受偿权是发包人未按照约定支付工程款时，相对于其他债权，承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿的权利。因此，工程款的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。本案***是案涉工程的实际施工人，在安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2165号民事调解书发生法律效力之时，法律并未明确界定实际施工人不属于承包人的范围。在发包人合肥东谊公司未按约支付工程款时，承包人***在该案中主张就其所承建工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿的权利，有法律依据。

关于***享有的建设工程优先受偿权是否在法律规定的期限内行使。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，***与合肥东谊公司签订的《协议》约定，合肥东谊公司应在案涉工程竣工验收合格后两年内支付剩余工程款，该约定符合法律规定。由于案涉工程于2014年12月12日竣工并验收合格，因此***主张建设工程优先受偿权的行使期限应从2016年12月12日起算，涉案***于2017年5月4日向法院提起诉讼，没有超过行使优先受偿权期限。因此，安徽省肥东县人民法院于2017年11月10日作出（2017）皖0122民初2165号民事调解书第三项确认的***对合肥东谊公司1#、2#厂房以及办公楼折价或者拍卖所得价款在剩余工程款7,784,654元范围内享有优先受偿权，并无不当。

安徽肥东农商行以***不具有优先受偿权，请求撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2165号民事调解书第三项的诉讼请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人安徽肥东农村商业银行股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长程亚娟

审判员***

审判员马莉

二〇一九年十月十五日

书记员***

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。