山西力通路桥工程有限公司与吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部、方山县交通运输局建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋11民终1719号

上诉人（原审原告）：山西力通路桥工程有限公司,住所地山西省吕梁市离石区北川河东路李家沟村。

法定代表人：崔秀连，董事长。

委托诉讼代理人：李晓春，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部，住所地山西省方山县方正街272号。

法定代表人：李叶。

委托诉讼代理人：秦和平，吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部法律顾问。

被上诉人（原审被告）：方山县交通运输局，住所地山西省方山县方正街272号。

法定代表人：刘云杰，局长。

委托诉讼代理人：薛鸿，系该局纪检组长。

委托诉讼代理人：秦和平，系该局法律顾问。

上诉人山西力通路桥工程有限公司(以下简称路桥公司)因与被上诉人吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部（以下简称工程管理部）、方山县交通运输局（以下简称交通局）建设工程合同纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问对本案进行了审理。本案已审理终结。

路桥公司上诉请求：（一）撤销山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初147号民事判决第二、四项，改判二被上诉人连带赔偿上诉人损失人民币756632.26元；（859100元+393890元-496357.74元=756632.26元）；（二）一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审认定的上诉人的损失数额明显严重偏低。1.一审认定致使《建设工程施工合同》无法继续履行的原因，完全是由于被上诉人工程管理部单方不能履行合同义务，即属于其单方违约。既然单方违约，二被上诉人就应当连带对给上诉人造成的全部损失予以赔偿。2.关于损失方面，上诉人提供的损失证据确实是其真实损失，且该些损失的计算均是依据建设工程定额计算得出来的系上诉人损失支付对价的当事方出具的。至于证据是否正规，完全是由于二被上诉人的原因导致合同无法继续履行，本案相关的建材提供等各方才无法完善相关手续，进而无法提供规范的票据。3.上诉人的大部分损失为什么未进入被上诉人工程管理部委托的监理单位认定的工程量，完全因为被上诉人工程管理部委托的监理人，在明知合同已经无法继续履行的情况下，根本不将上诉人的损失予以统计，降低二被上诉人承担赔偿损失数额。4.本案造成的损失并非施工合同履行过程中造成的，即为施工外造成的损失，而一审将该损失参照正常施工的招投标文件标准进行计算，进而作出判决，该判决结果显然是不合理、不客观的。况且，在诉讼过程中，被上诉人交通局曾经提出对上诉人工程量的鉴定申请，在鉴定进入程序后，但被上诉人因与工程鉴定机构就工程鉴定费用的数额无法达成一致，被上诉人最终放弃了鉴定，仅此鉴定事宜，就使得上诉人的判决被推迟了几个月。5.上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》关于违约责任有明确约定，即作为被上诉人的发包方违约应当支付守约方合同总价20%的违约金，而一审在对该事项作出认定时，却将上诉人已完成的工程量价款予以剔除后，再以所谓的未完成合同工程量的价款为基础计算违约金，显然已经违背合同当事人双方的意思。

工程管理部辩称，1.一审判决赔偿496357.74元远远超出了上诉人的实际损失；2.上诉理由第五条违约金使用错误，违约金使用与损失的赔偿关系应当是先赔付违约金，如果实际损失还不足以弥补的再以实际损失计算，本案中违约金判决书计算为364054.32元，而实际损失仅仅为149178.42元。

交通局辩称，建设工程施工合同是与吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部签订的，责任应当由管理部承担，与方山县交通局无关，故应驳回对方山县交通局的起诉。

路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款共计859100元，并且支付违约金人民币393890元；2.诉讼费由二被告支付。

一审法院认定事实：2014年6月18日，被告（即发包人）工程管理部将方山县麻地会乡石湾桥危桥改造工程通过公开招标方式招标，被告交通局为该工程的议标单位，原告路桥公司中标。当日原告路桥公司与被告工程管理部签订了《建设工程施工合同》（合同编号为：GF-2013-0201）。该合同约定工程名称为方山县麻地会乡石湾桥危桥改造工程，由原告完成施工，合同工期为2014年6月18日至2014年10月18日，工程价为壹佰玖拾陆万玖仟肆佰伍拾元整（共计1969450元），付款方式按照施工进度、编制支付，违约金20%。签订合同后，原告当即组织工队及有关施工机械入驻工地进行施工。期间因施工占地未与当地村民协商一致，于2014年6月25日停工。之后，经当事人与村民协商，该工程施工进度从2014年6月18日起就一直断断续续，直到2014年12月6日，原告无法继续施工，撤出工地。同时原告将完工的加工的钢筋笼全部切割按废铁卖掉，得款约16875元。之后原告多次找被告协商解决该工程的损失未果，双方发生纠纷，被告交通局向原告分两次付款共计210000元。为此原告请求依法判决被告支付工程款共计859100元，并且支付违约金人民币393890元；承担本案诉讼费用。另查明，原告路桥公司与被告工程管理部签订了《建设工程施工合同》时，被告工程管理部委托山西力拓建设监理咨询有限公司对此工程予以监督。该监理公司于2014年12月对此工程出具监理工作情况的报告，确定原告进场机械铲车、打桩机一台、钢筋加工机；进场材料钢筋；完工工程量场地道路平整、回填土路基杂草清理、铺设一道6节直径为1米的混凝土涵管、加工的成品钢筋笼数量未验收、一孔直径为1.2米的桩基完成9米；该工程9月25日复工、10月9日再次停工。被告工程管理部、交通局认为原告路桥公司提供的证据中，原告的停工时间应当以交通局发给原告的停工通知书时间为准，之后的施工属于原告自己的行为；原告路桥公司提供的机械及工程必须使用的电缆等材料的损失费不真实，属于虚假证据；对于其他证据予以认可。原告路桥公司认为被告工程管理部提供的证据中，停工通知时间是事实，之后被告方一直与村民协商，一直指使原告断断续续施工；被告工程管理部无独立的财务账户，与被告交通局财务一起混同，交通局是该工程的议标单位，应当承担连带责任；已收210000元是李晓春所借，并非原告；对其他证据无异议。2015年1月17日原告路桥公司请示方山县交通运输局、方山县麻地会乡党委、政府协商解决，提出为其造成的损失520400元。以上事实有双方当事人的开庭陈述，原、被告提供的证据材料予以证实。此为本案事实。一审法院认为，2014年6月18日，被告（即发包人）工程管理部将方山县麻地会乡石湾桥危桥改造工程通过公开招标方式招标，被告交通局为该工程的议标单位，原告路桥公司中标。当日原告路桥公司与被告工程管理部签订了《建设工程施工合同》（合同编号为：GF-2013-0201）。属双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，也未损害国家、集体、第三人的利益，属合法有效合同，原审予以确认，当事人应当按照合同约定全面履行。原告路桥公司按照约定积极组织工队及有关施工机械入驻工地进行施工。被告（即发包人）工程管理部应当按照建筑工程施工合同规定，为原告路桥公司确保施工“三通一平”的施工条件。期间因施工占地未与当地村民协商一致，于2014年6月25日停工。之后，被告工程管理部组织乡政府、村委有关人员协调处理，原告路桥公司阶段性地进行施工，最终未能完工，无奈原告路桥公司于2014年12月6日撤出工地。将已完工的钢筋笼切割按照废铁卖掉，将施工场地的机械全部撤走。该事实属于被告工程管理部单方不能履行合同义务，经过采取补救措施后也不能实现合同目标。属于单方违约，应当承担相应的违约责任，赔偿原告路桥公司的损失，原告提出解除合同，依法应当准许。原告路桥公司提出解除合同约定依法准许。被告交通局在招标过程中属于该工程的议标单位，不是合同的主体，应当与该工程的施工无关，但是，施工过程中，因与村民发生征地纠纷后，原告路桥公司不能正常施工时，被告交通局出面处理，并向原告路桥公司发出停工通知书，要求原告路桥公司停工，之后也为该工程支付工程款210000元，依法应当承担连带责任。原告路桥公司的损失，应当根据事实计算。已完工程量的应当按照双方当事人的合同约定，在施工过程中工程监理单位已经认定的工程量，参照原告的投标文件进行计算。钢筋工程量为133300元；已完工桩基9米程量为2936元；场地道路平整、回填土路基杂草清理、铺设一道6节直径为1米的混凝土涵管工程量，未包括在投标文件预算内。因此原告路桥公司已完成的工程量为136236元。根据投标文件工程的其他费用占工程量的9.5%，故已完成的工程量应结算为149178.42元。原告路桥公司将已完工的钢筋笼切割按照废铁卖掉得款16875元应当予以扣除。未完成的工程量的损失，因原告路桥公司提供的证据都属于单一性的证据，难以准确认定，依据有关法律规定应当按照双方当事人的合同约定进行计算违约金予以弥补。工程总工程量为1969450元，已完成149178.42元，未完成1820271.58元，违约金20%为364054.32元。综上所述，被告工程管理部应当赔偿路桥公司496357.74元，已付210000元，剩余286357.74元。原告路桥公司的其他请求，属于证据不足，原审不予支持，依法应当驳回。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四项、第一百零七条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条、第十条的规定，判决：（1）原告山西力通路桥工程有限公司与被告吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部签订的建设工程施工合同有效；准许原告山西力通路桥工程有限公司提出解除合同；（2）被告吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部赔偿原告山西力通路桥工程有限公司496357.74元，已付210000元，剩余286357.74元（限判决生效后十日内付清）；（3）被告方山县交通运输局对上述款项承担连带责任；（4）驳回原告山西力通路桥工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费16007元，由原告山西力通路桥工程有限公司承担9666元、被告吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部6341承担。

二审审理中，双方当事人均未提供新证据。

二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，上诉人路桥公司主张的损失及违约金应否予以支持，支持多少？二审中上诉人路桥公司对一审认定的已完成的工程量（钢筋工程量为133300元；桩基9米程量为2936元；场地道路平整、回填土路基杂草清理、铺设一道6节直径为1米的混凝土涵管工程量，未包括在投标文件预算内得因此原告路桥公司已完成的工程量为136236元。根据投标文件工程的其他费用占工程量的9.5%，故已完成的工程量应结算为149178.42元）无异议。对未完成的工程量的损失，上诉人虽提交了与个人签订合同及使用挖机、打桩、吊车、工资的收据，但该证据都属于单一证据，对其证据的内容是否真实无法核实，而且在工程款未结款之前，上诉人就将全部费用支付个人不符合日常工程交易习惯，故对上诉人所主张的各项损失不予认定。对于违约金，按照上诉人路桥公司与被上诉人工程管理部于2014年6月18日签订的建设工程施工合同16违约16.1.2发包人违约的责任（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：支付本合同总价款的20%的违约金，如该违约金不足以弥补承包人因此造成的损失，则发包人应承担继续赔偿损失的责任。一审按照未完成的工程量计算违约金违背双方当事人签订合同的自愿原则，应予以纠正，应按照总工程价款1969450元计算违约金为393890元（1969450×20%=393890）。故被上诉人工程管理部应支付上诉人路桥公司316193.42元（393890元+149178.42元-16875元-210000元=316193.42元）。

综上所述，上诉人路桥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初147号民事判决第一项、第三项，即（1）原告山西力通路桥工程有限公司与被告吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部签订的建设工程施工合同有效；准许原告山西力通路桥工程有限公司提出解除合同；（3）被告方山县交通运输局对上述款项承担连带责任；

二、撤销山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初147号民事判决第二项、第四项，即（2）被告吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部赔偿原告山西力通路桥工程有限公司496357.74元，已付210000元，剩余286357.74元（限判决生效后十日内付清）；（4）驳回原告山西力通路桥工程有限公司其他诉讼请求；

三、被上诉人吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部在本判决生效后十日内赔偿上诉人山西力通路桥工程有限公司316193.42元；

四、驳回上诉人山西力通路桥工程有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费16007元，由上诉人山西力通路桥工程有限公司负担6203元，由被上诉人吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部负担9804元；二审案件受理费8354元，由上诉人山西力通路桥工程有限公司负担8025元，由被上诉人吕梁市县乡公路改造工程管理处方山管理部负担329元。

本判决为终审判决。

审判长　　闫红珍

审判员　　王晓瑜

审判员　　张晓艳

二〇一七年十一月二十日

书记员　　张亚楠