河南思源热能设备有限公司、化德县神兴物业供热有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫01民终15355号

上诉人(原审原告)：河南思源热能设备有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区瑞达路96号创业广场2号园B1208-1209室。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：安卡，河南三融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵斌，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：化德县神兴物业供热有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市化德县先锋街南草原丽都小区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。

上诉人河南思源热能设备有限公司（以下简称“思源公司”）因与被上诉人化德县神兴物业供热有限责任公司（以下简称“神兴公司”）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初6571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

河南思源热能设备有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判神兴公司向思源公司结算并支付锅炉安装剩余工程款及迟延支付利息共计50万元；2.本案一、二审诉讼费用由神兴公司承担。事实和理由：1.已有生效判决确认神兴公司解除合同通知无效，神兴公司在解除合同通知效力待定时就另行委托组织施工，构成恶意违约，是合同无法继续履行的根本原因，另外损失赔偿额除包含因违约导致的损失外，还包括合同履行后可以获得的利益，本案中即是合同约定价款扣减履约成本后的利益，一审判决无视神兴公司违约的事实和合同法规定，依据事实不当，裁判逻辑错误；2.一审法院审查判断证据是忽视了证据之间的相互联系，割裂了诉讼证明体系，认定案件基本事实错误；3.一审法院不顾基本事实分配举证责任，违反了民诉法的规定。

神兴公司辩称：1.神兴公司不存在恶意违约的事实，证实因为思源公司擅自将工程队撤走造成事实上的合作关系解除，神兴公司在无奈的条件下另行组成施工队伍，完成了剩余的工程。而上一次起诉中，神兴公司已经支付了思源公司的工程款和消缺的误工费用8万元，所以再行起诉违背了一事不再理的诉讼原则；2.思源公司在另行起诉时，完全是自己对工程款的一种计算，没有客观的证据，其多处起诉实际是通过诉讼来实现其经济利益的手段，而原审法院依照事实和法律，依法驳回了其起诉我认为是合情合理合法的，既没有地方保护，又没有歧视远方的诉讼代理及诉讼当事人。原审法院是维护了司法的公正。所以请求法院依法驳回其上诉，维持原判。

思源公司向一审法院起诉请求：1.判令神兴公司结算并支付锅炉安装剩余工程款50万元；2.本案诉讼费由神兴公司负担。

一审法院认定事实：2015年8月18日，思源公司作为承包方（乙方），神兴公司作为发包方（甲方），签订《锅炉安装施工合同》一份，约定：工程名称为46MW／h循环流化床热水锅炉系统安装项目，工程内容包括锅炉主机及本体管路仪表阀门、鼓风机、引风机、烟风道的制作与安装、筑炉材料供应及施工、烘煮炉、司炉调试、办理锅炉验收并注册登记。甲方负责主机基础验收合格并于2015年8月20日前移交乙方开始安装，乙方在2016年1月1日前竣工并提请甲方组织验收。合同总价款为1700000元，付款方式为乙方施工人员及设备进场，甲方付10万元整，水压试验前10天，开始付进度款，到10月底之前付至总合同额的50％，11月底付至65％，开始运行调试时付至70％，余款到2016年12月1日前付清。乙方按照国家规范办理锅炉安装的告知及检验验收手续，接受相关部门监督检验，办理锅炉运行证，费用由甲方承担。2015年11月19日，思源公司作为甲方，*喜作为乙方，签订《锅炉筑炉保温施工合同》一份，对于工程施工范围、施工地点、施工及验收标准、付款方式等作出约定，并约定工程总费用为230000元。2016年1月12日，思源公司与*喜签订《合同终止及结算协议》一份，该协议载明：因甲方与用户的问题，造成该合同无法继续执行，终止该合同。对乙方前期工作量进行核定，双方同意完成总工程量的70.4％，按总工程款230000元计算，折合162000元。2016年1月15日，神兴公司作为发包方（甲方），河南金亿冠热能设备材料有限公司作为承包方（乙方），签订《锅炉安装施工合同书》一份，约定：乙方承接甲方与河南思源热能设备有限公司于2015年8月18日签订的原锅炉安装施工合同项下的剩余工程，乙方必须在2016年1月底之前竣工。剩余工程价款必须先与思源公司进行结算，工程总价款不得超出170万元，扣除思源公司应收工程款外，剩余工程款再扣除保质金后支付乙方。河南金亿冠热能设备材料有限公司向神兴公司出具有《化德县神兴热力公司65吨流化床锅炉剩余工程量说明》一份，载明：1、锅炉本体的左右墙体有3米左右没做完；2、前墙约6米没砌，分离器没浇注；3、炉膛前后拱没做，左集箱没浇注，反料道没装风帽，两个集箱没浇注；4、小炉顶没浇注；5、模式壁左右两侧没保温，所有集箱管道均未做保温未刷漆，模式壁左右两侧彩钢瓦未安装；6、布风板风帽未安装未浇注；7、零米热风室未上加圆筋；8、三个对空排放管道没做，二次风管道未安装，播煤风管道未安装、流煤斗未安装，水冷梁冷却管道未安装；9、所有风箱、风道加强筋未做；10、炉前给煤机未做，安全阀及管道未安装；11、煮炉加药调试未做。河南金亿冠热能设备材料有限公司出具的《化德县神兴热力公司材料工费明细》显示筑炉工费、保温工费、炉体外保温、筑炉材料、安装工费、保温材料费、油漆材料费、运费、调试费、其他费用共计为604800元。思源公司、神兴公司在该施工合同履行过程中产生纠纷，思源公司曾于2016年向本院提起诉讼，请求确认神兴公司向其发出的解除合同通知书无效，请求神兴公司赔偿损失126370元，支付工程进度款45000元。一审法院经审理于2017年1月9日作出（2016）豫0191民初6819号民事判决书，确认神兴公司于2016年1月12日发出的解除合同通知书无效，并判令神兴公司支付思源公司工程进度款15000元、赔偿损失80000元。神兴公司曾于2016年向化德县人民法院提起诉讼，请求思源公司对锅炉进行调试、办理验收手续、登记注册、办理运行证并开具发票。化德县人民法院经审理作出（2016）内0922民初249号民事判决书，判令思源公司为神兴公司提供其在安装锅炉过程中应出具的相关资料，并协助办理锅炉运行证。思源公司不服该判决并提起上诉，内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院经审理于2017年12月29日作出（2017）内09民终1126民事判决书，驳回上诉维持原判。该判决并认为：“因当事人履行在合同过程中发生纠纷，致涉案合同未全部履行完毕的事实客观存在，但合同未履行部分双方均认可已由神兴公司委托第三方完成，故根据目前合同履行的状况，当事人继续履行合同已不符合客观实际”。庭审中思源公司称其于2016年1月4日左右退场，其退场时锅炉设备安装已全部完成，筑炉保温完成百分之九十左右，因其他配套安装调试不在合同范围内，故其离场时尚未到调试阶段。思源公司并称就1700000元合同款的35％部分，扣除其认可未完成施工部分，神兴公司剩余未支付的款项为471455.64元。庭审中神兴公司称思源公司停工后由河南金亿冠热能设备材料有限公司完成了剩余施工，该公司并就思源公司未施工部分的内容及费用出具有明细单，该部分费用为604800元，其不应再支付思源公司工程款。现思源公司请求神兴公司支付剩余工程款，双方协商未果，遂引发本案纠纷。

一审法院认为，思源公司、神兴公司于2015年8月18日签订《锅炉安装施工合同》后，思源公司按合同约定开始施工，后双方发生纠纷，思源公司于2016年1月4日左右退场。思源公司曾就未付工程进度款及赔偿损失部分，于2016年向一审法院提起诉讼，一审法院经审理作出（2016）豫0191民初6819号民事判决书，确认神兴公司于2016年1月12日发出的解除合同通知书无效，并判令神兴公司支付思源公司工程进度款15000元、赔偿损失80000元。在神兴公司履行该判决确认的义务后，其已向思源公司付清了该锅炉安装施工合同65％的款项。庭审中思源公司称其退场时按照其采购单显示尚未施工的材料费用为64044.36元、人工费为52000元、运费为7500元，其余部分均已完工，扣除上述费用后，神兴公司应支付剩余工程款471455.64元。神兴公司称思源公司停工后，由河南金亿冠热能设备材料有限公司对未完成的施工内容及费用进行计算，未完工部分费用为604800元，后由该公司完成了剩余施工。本案中，双方签订的锅炉安装施工合同约定，水压试验前10天开始付进度款，11月底付到65％，开始运行调试时付至70％，余款2016年12月1日前付清。根据该约定可知，神兴公司付至65％的合同款后，应在开始运行调试后再支付至70％的款项，因双方在合同履行过程中发生纠纷，思源公司于2016年1月退场，该合同并未实际履行完毕，故该合同中约定的“余款付清”应以实际施工结果为准，而不应以“2016年12月1日前”的具体时间点为标准。庭审中思源公司认可其退场时尚未到调试阶段，故其施工并未符合合同约定的“开始运行调试时付至70％”的付款节点，思源公司与*喜签订的终止及结算协议记载为“对乙方前期工作量进行核定，双方同意完成总工程量的70.4％”，（2017）内09民终1126号民事判决书亦记载有“合同未履行部分双方均认可已由被上诉人委托第三方完成”。庭审中思源公司提交有其向神兴公司运送货物材料的相关证据，但仅凭该证据并不能证明除思源公司自认部分外，其已完成了合同约定的剩余全部施工及相应调试验收义务，其作为负有履行义务的一方，对其该主张并未提交有效证据予以证明，应自行承担相应不利后果。故根据上述事实，思源公司请求神兴公司支付剩余工程款及利息共计500000元，其该请求依据不足，故对思源公司该诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回河南思源热能设备有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由思源公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，思源公司就未付工程进度款及赔偿部分于2016年向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院经审理作出（2016）豫0191民初6819号民事判决，确认神兴公司于2016年1月12日发出的解除合同通知无效后，并判决神兴公司支付工程进度款。后河南金亿冠热能设备材料有限公司进场施工了剩余工程，思源公司提交的证据不足以证明其施工进度超过65%。一审举证期间内其也未申请对其施工的工程量进行鉴定，故一审法院判决驳回思源公司要求神兴公司支付其剩余工程款的诉讼请求，并无不当，予以支持。

综上所述，河南思源热能设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由河南思源热能设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月二十三日

书记员***