临海市天和置业有限公司与浙江环艺电力照明工程技术有限公司建设工程合同纠纷申诉、申请民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2017）浙民申1062号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临海市天和置业有限公司。住所地：临海市仙人屯。

法定代表人：何万国，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：俞宏峰，系该公司员工。

被申请人：（一审原告、二审被上诉人）：浙江环艺电力照明工程技术有限公司。住所地：千岛湖经济开发区南山1路人人大厦。

法定代表人：丰文娟。

再审申请人临海市天和置业有限公司（以下简称天和公司）因与被申请人浙江环艺电力照明工程技术有限公司（以下简称环艺公司）建设工程合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2016）浙10民终2296号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

天和公司申请再审称：一、原审判决认定事实错误。双方合同中对工程造价约定有二个条款，虽然其中一条约定工程造价为501303元，一次性包干不作调整，但鉴于环艺公司同时承担了该工程项目的图纸设计和施工工作，因此，另一条约定因设计原因变更减少的工作量按清单中的综合单价按实调整费用。天和公司提供的报价表、图纸等证据可以印证双方签订合同时已考虑到工程量可能发生变化而约定综合单价。事实上，天和公司已提供了环艺公司擅自修改图纸导致实际的施工量减少的证据。二、原审判决程序违法。天和公司一审庭审中已就工程造价提出了司法鉴定申请，一审法院既未向其释明又未进行司法鉴定；其二审期间又提交了书面司法鉴定申请，二审法院又以超过鉴定期限为由，未予准许。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，对申请鉴定的时间并未强制规定。原审法院对天和公司的鉴定申请均未作处理，程序违法。综上，天和公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项之规定申请再审。

本院经审查认为：关于工程价款问题。原审中，环艺公司主张双方合同约定工程价款为501303元，总价一次性包干不作调整。天和公司则辩称合同还约定按图计算投标清单中未报少报决算费用不作调整，因设计原因变更减少的工作量按清单中的综合单价按实调整费用。因此，本案工程价款的关键在于环艺公司是否存在因设计原因变更减少了工作量。根据谁主张谁举证的原则，天和公司提供了其单方委托的工程造价咨询报告书，证明环艺公司履行的工程施工与合同约定的不一致，相差92457元。但环艺公司对此不予认可。而天和公司提供的报价表、图纸等证据也只是说明双方签订合同时已考虑到工程量可能发生变化而约定综合单价，但并不能证明实际履行过程中因设计原因变更减少了工作量。因此，原审判决对天和公司主张的环艺公司实际履行工程量与合同约定的不一致，相差92457元的事实未予认定，并无不当。

关于原审判决相关程序问题。对于待证事实负有举证责任的当事人，在待证事实涉及专门性问题需要鉴定的，该当事人负有申请的义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。而原审法院审理期间均向当事人送达举证期限通知。因此，申请鉴定的时间有明确限制。一审中，环艺公司对天和公司提供的其单方委托的工程造价咨询报告书不予认可。对此，天和公司并没有在举证期限届满前向一审法院提出要求司法鉴定的申请，只是在一审庭审辩论阶段提出如环艺公司对其单方委托的鉴定有异议可以重新鉴定的意见，故一审法院未进行司法鉴定并无不当。二审法院认为天和公司二审期间提出要求司法鉴定申请，违反了法律规定的鉴定期限，未予准许，亦无不当。

综上，天和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第九项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回临海市天和置业有限公司的再审申请。

审判长孙奕

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年七月二十五日

书记员***